Julkista hankintaa koskeva hakemus tekonivelleikkausten ostopalvelun kilpailuttamista koskevassa asiassa

Dnro 174/690/2000
Antopäivä 17.9.2001

Kilpailuneuvosto on 17.9.2001 pitämässään istunnossa, johon ovat tämän asian käsittelyn osalta osallistuneet puheenjohtaja Tulokas, varapuheenjohtaja Heikonen, sekä jäsenet Aine, Astola, Lilja, Liljeblom ja Pekkarinen, päättänyt seuraavaa.

1. HAKEMUS

Lääkäriasema Pulssi, Pirkanmaan Kirurgipalvelu Oy, Porin Lääkärikeskus Oy, Sairaala Botnia Oy, Eira Sjukhus Ab, Sairaala Laseri Oy, Sairaalaosakeyhtiö Mehiläinen, Savon Sydänpalvelu Oy, Seinäjoen Lääketieteellinen Tutkimuslaitos Oy, Tampereen Lääkärikeskus Oy ja Tohtoritalo 41400-Sairaala Oy ovat 21.12.2000 kilpailuneuvostolle saapuneessa hakemuksessaan vaatineet, että kilpailuneuvosto

1) poistaa kuntayhtymän hallituksen 20.9.2000 tekemän päätöksen, jonka mukaan kuntayhtymän operatiivinen tulosyksikkö saa hankkia päätöksessä mainitut
tekonivelleikkaukset Invalidisäätiön Sairaala Ortonista (jäljempänä Orton) tai muista sairaaloista, siltä osin kuin päätöstä ei ole vielä pantu täytäntöön;
2) määrää kuntayhtymän maksamaan hakijoille hyvitysmaksua siltä osin, kun kuntayhtymä on jo tehnyt sopimuksia kyseessä olevan hankinnan täyttämisestä;
3) velvoittaa kuntayhtymän korvaamaan hakijoille asian käsittelystä aiheutuvat oikeudenkäyntikulut laillisine viivästyskorkoineen.

Perusteluina on esitetty muun ohella seuraavaa. Kuntayhtymän hallitus on 20.9.2001 tehnyt päätöksen koskien tekonivelleikkauksien hankintaa toimialueensa potilaille. Päätöksessä kuntayhtymän hallitus on todennut, että kuntayhtymän operatiivinen tulosyksikkö saa tehdä omana ylimääräisenä työnä tällaisia tekonivelleikkauksia tai hankkia nämä palvelut Ortonista tai muista sairaaloista. Tähän on lisäksi päätetty varata vuonna 2000 yhteensä 2 mmk, mikä summa on päätetty esittää kuntayhtymän valtuustolle talosusarvion ylityspyyntönä. Tehtyyn päätökseen ei hakijoiden tietojen mukaan liity minkäänlaista kilpailuttamismenettelyä.

Päätöksen toimeenpanoa ja tarjouskilpailun järjestämistä on tiedusteltu puhelimitse sairaanhoitopiirin johtaja X:ltä 20.12.2000. Keskustelun ja hakijoiden saamien tietojen perusteella kuntayhtymän hallituksen 20.9.2000 päätöksen mukaiset tekonivelleikkaukset ostetaan merkittävältä osin Ortonilta.

Hakijat edustavat 11 suomalaista yksityissairaalaa, joista valtaosa olisi kyennyt toteuttamaan nyt kyseessä olevat 40 tekonivelleikkausta vuoden 2000 loka-joulukuun aikana. Hakijoista ei yksikään ole saanut tarjouspyyntöä koskien nyt kyseessä olevaa hankintaa. Hakijat ovat tiedustelleet Suomen Yksityisten Sairaaloiden Sysy ry:n jäsensairaaloilta, ovatko nämä saaneet tarjouspyyntöä nyt kyseessä olevasta hankinnasta. Yhdistyksen 15 jäsenestä 12 on vastannut, eikä yksikään vastanneista ole saanut tarjouspyyntöä.

Etelä-Karjalan sairaanhoitopiiri käsittää 10 jäsenkuntaa, jotka ovat Imatra, Joutseno, Lappeenranta, Lemi, Luumäki, Rautjärvi, Ruokolahti, Savitaipale, Taipalsaari ja Ylämaa. Tekonivelleikkaukset tehdään näiden kuntien asukkaille. Leikkaukset suoritetaan hakijoiden tiedon mukaan sairaala Ortonissa Helsingissä.

Hakijoiden käsityksen mukaan kyseessä oleva hankinta olisi tullut kilpailuttaa hankintalain mukaisesti. Myöskään sosiaali- ja terveydenhuoltolainsäädäntö ei sisällä määräyksiä, jotka oikeuttaisivat poikkeamaan hankintalain määräyksistä. Lain sosiaali- ja terveydenhuollon suunnittelusta ja valtionosuudesta 4 §:ssä on todettu, että kunnilla on oikeus ja velvollisuus tuottaa sosiaali- ja terveydenhuollon alaan kuuluvat tehtävät hoitamalla toiminnan itse, sopimuksin yhdessä muiden kuntien kanssa, olemalla jäsenenä kuntayhtymässä tai hankkimalla palveluja muilla tavoin.

Jos kunta itse tuottaa palvelut oman organisaationsa avulla tai hankkii ne toiselta kunnalta tai kuntayhtymältä, jossa kunta on jäsenenä hoitaakseen lakisääteiset velvoitteensa, ei kilpailuttamista tarvitse tehdä. Jos sen sijaan kunta hankkii palvelut muualta kuin em. tahoilta, kuuluu hankinta julkisista hankinnoista annetun lain piiriin, ellei kilpailuttamatta jättämiselle ole laissa tarkoitettuja perusteita. Tässä tapauksessa hankinta on tehty yksityiseltä sairaalalta ja hakijoiden mielestä ei ole olemassa mitään laissa tarkoitettuja perusteita kilpailuttamatta jättämiselle.

Yksityisestä terveydenhuollosta annetussa laissa palvelujen tuottajilla tarkoitetaan "yksittäistä henkilöä taikka yhtiötä, osuuskuntaa, yhdistystä tai muuta yhteisöä taikka säätiötä, joka ylläpitää terveydenhuollon palveluja tuottavaa yksikköä. Palvelujen tuottajana ei pidetä itsenäistä ammatinharjoittajaa tai työnantajaa, joka järjestää itse työterveyshuoltolain (743/78) 2 §:ssä tarkoitetut työterveyspalvelut." Lain mukaisia palvelun tuottajia ovat siten muun muassa hakijoina olevat yksityissairaalat ja Invalidisäätiön ylläpitämä sairaala Orton. Palvelujen tuottajien omistuspohjan perusteella ne on tapana jaotella yksityisiin terveydenhuoltopalvelujen tuottajiin ja ns. kolmanteen sektoriin. Laissa yksityisestä terveydenhuollosta ei tehdä tämänkaltaista jaottelua. Niin kutsuttu kolmas sektori ei ole hankintalainkaan mukaan erityisasemassa, kun julkisia hankintoja kilpailutetaan.

Näin ollen Orton on lainsäädännön mukaan yksityinen sairaala, johon sovelletaan lakia yksityisestä terveydenhuollosta. Se on myöskin hankintalainsäädännön kannalta yksityinen palvelujen tarjoaja, jolla ei ole mitään erityisasemaa verrattuna muihin yksityisiin sairaaloihin. Invalidisäätiö on säätiörekisteriin rekisteröity yleishyödyllinen säätiö, jonka toiminnasta säädetään sen säännöissä. Ortonin tuotot vuodelta 1998 olivat 85,5 miljoonaa markkaa. Se saa huomattavan osuuden tuotoistaan kuntayhtymiltä ja kunnilta. Orton on kuitenkin lainsäädännöllisesti yksityinen sairaala, joka kuuluu yksityiseen terveydenhuolto- ja sairaanhoitosektoriin. Hakijoiden kannalta Etelä-Karjalan sairaanhoitopiirin tekemän hankinnan käsittelemisellä on erityisen tärkeä merkitys ennakkotapauksena hankintalain soveltamisen kannalta. Kunnat ja kuntayhtymät hankkivat Ortonilta vuosittain palveluita yli 60 miljoonalla markalla.

Etelä-Karjalan sairaanhoitopiiri hankkii terveydenhuollon ja sairaanhoidon palveluita oman organisaationsa ulkopuolelta yli 40 miljoonalla markalla vuodessa. Hakijat, jotka edustavat suurinta osaa suomalaisista yksityissairaaloista, eivät ole saaneet kunnilta tai kuntayhtymiltä viimeisen kahden vuoden aikana kuin muutaman tarjouspyynnön koskien terveydenhuollon ja sairaanhoidon palveluita. Hakijoiden käsitys onkin, että suurin osa kuntien ja kuntayhtymien Ortonilta tekemistä hankinnoista tehdään kilpailuttamatta niitä hankintalain mukaisesti.

Hakijat ovat suomalaisia yksityisiä sairaaloita, joista valtaosalla on riittävät edellytykset tapauksessa kyseessä olevien leikkausten suorittamiseen. Hakijat ovat siis sellaisia samalla alalla toimivia potentiaalisia toimittajia, jotka olisivat voineet osallistua ja olisivat halunneet osallistua tarjouskilpailuun, mikäli sellainen olisi tässä tapauksessa järjestetty. Lisäksi hakijat katsovat, että niillä olisi ollut mahdollisuus tulla valituksi tarjouskilpailussa, jos sellainen olisi järjestetty. Siksi hakijat on katsottava hankintalain 9 §:n mukaisiksi asianosaisiksi tapauksessa.

Asiassa ei ilmene sellaisia hankintalaissa tarkoitettuja erityisiä syitä, joiden perusteella julkinen hankinta olisi käsiteltävässä tapauksessa voitu jättää kilpailuttamatta. Hankinnan kokonaisarvo, 2 miljoonaa markkaa, on merkittävän suuri. Suomessa on useita korkeatasoisia yksityissairaaloita, jotka tarjoavat esimerkiksi juuri ortopedian leikkauspalveluja kilpailukykyisin hinnoin, laadukkaasti ja lyhyillä toimitusajoilla. Kun tapauksessa on katsottu mahdolliseksi ulkopuolisten ostopalveluiden käyttö, ei myöskään tarve hoitosuhteen jatkumiseen voi olla peruste kilpailuttamatta jättämiseen.

Tarjouskilpailun järjestämisestä ei olisi aiheutunut hankinnan kokonaismäärään verrattuna kohtuuttoman suuria hallinnollisia kustannuksia. Tapauksesta ei myöskään ilmene, että kyseessä olisi ollut odottamaton muusta kuin hankintayksikön omasta toimenpiteestä johtuva kiire. Hakijoiden toimipisteet sijaitsevat vastaavan tai lyhyemmänkin etäisyyden päässä Etelä-Karjalan sairaanhoitopiiriin kuuluvista kunnista kuin sairaala Orton, joten sijaintiakaan ei voi pitää hankintapäätöstä arvioitaessa oleellisena tekijänä. Tarjouskilpailun järjestämättä jättämiselle ei ole nähtävissä laillisia perusteita.

2. VASTINE JA LAUSUNTO

Etelä-Karjalan sairaanhoitopiiri on kilpailuneuvostolle 9.1.2001 toimittamassaan vastineessa lausunut muun ohella seuraavaa.

Pitkäksi venynyt tekonivelleikkausjono tuli esiin 28.8.2000 Sairaanhoidon neuvottelukunnan kokouksessa, johon ottivat osaa EKKS:n sairaanhoidollisten tulosyksiköiden johtajat, johtajaylilääkäri sekä alueen terveyskeskusten ylilääkärit. Tuolloin terveyskeskusten johtavat lääkärit esittivät toivomuksen, että tekonivelleikkausjonossa olevia potilaita voitaisiin leikata enemmän kuin oli mahdollista talousarviomäärärahan turvin. Johtajaylilääkäri sopi asian periaattellisen puolen kirurgian klinikan kanssa ja esitti asian 20.9.2000 hallitukselle. Esityksessä hallituksen esitettiin pyytävän valtuustolta 2 mmk:n lisämäärärahaa tekonivelleikkausten lisäämiseksi joko omassa sairaalassa tai ostopalveluna sairaala Ortonista tai muusta sairaalasta. Tuossa vaiheessa ei ollut käsitystä, kuinka suuren osan potilaista oman sairaalan henkilökunta voisi leikata ja kuinka suuri osa hankittaisiin ulkopuolelta. Leikkausten lisäys oli sidoksissa määrärahalisäykseen. Valtuusto myönsi määrärahan 13.10.2000. Sen jälkeen saatiin selville, että omassa sairaalassa tehtäisiin 16 leikkausta ja ulkopuolelta ostettaisiin 24 leikkausta. Sairaala Ortonilla oli kapasiteettia leikkausten lisäämiseen.

Tekonivelleikkauksia (lonkka- ja polvinivelleikkauksia) ei kilpailutettu, koska kyseessä ei ollut erillismääräraha, vaan käynnissä olevan toiminnan tilapäinen lisääminen. Lisäksi ostettavien leikkausten lukumäärä oli selvillä vasta lokakuun lopussa, joten tarjouskierrokseen ei olisi ollut aikaa. Ylimääräiset leikkaukset ostettiin Ortonista voimassa olevan sopimuksen mukaisesti.

Kun hankitaan ostopalveluna sairaanhoidollisia toimenpiteitä, on otettava huomioon muun muassa:

• myydyllä palvelulla tulee olla korkea laatu
• myyjällä tulee olla riittävä kapasiteetti toimenpiteiden suorittamiseen ja mahdollisten komplikaatioiden hoitoon
• tarvitaanko toimenpiteen jatkohoitoa sairaalassa tai terveyskeskuksessa
• kuka maksaa potilaan kuljetuksen.

Tässä nimenomaisessa tapauksessa kyseessä ei ollut kokonaispalvelun osto. Tekonivelleikkauksessa ostetaan vain yksi osa potilaan hoitoketjusta, nimittäin leikkaus ja sen jälkeinen välitön osastohoito. Potilaan jatkohoidosta huolehtivan terveyskeskuksen on tiedettävä ja osattava potilaan jatkohoito kuntoutuksineen. Sekä lonkka- että polvileikkausten jälkeen jatkohoito ja kuntoutus riippuvat oleellisesti leikkausmenetelmästä. Alueemme terveyskeskukset osaavat hoitaa EKKS:ssa ja Ortonissa leikatut tekonivelpotilaat. Muissa sairaaloissa leikattujen potilaiden kohdalla ei näin useinkaan ole.

Kun potilas menee leikkaukseen kotoaan ja palaa lähes aina sinne, KELA maksaa potilaan matkoista valtaosan. Jos leikkaus tehtäisiin jossain muualla kuin omassa sairaalassa tai lähimmässä muussa alan sairaalassa, tässä tapauksessa Helsingissä, KELA ei korvaisi ylimääräisiä kuluja. Ne jäisivät EKSHP:n maksettaviksi. Tämä vaikeuttaisi vertailujen tekoa.

Etelä-Karjalan keskussairaala pitää Lääkäriasema Pulssin ja 10 muun hakijan hakemusta kaikilta osin aiheettomana.

Invalidisäätiön sairaala Orton on 9.1.2001 kilpailuneuvostolle saapuneessa lausunnossaan vaatinut, että hakemus tulee jättää tutkimatta tai toissijaisesti hylätä. Perusteluina on esitetty muun ohella seuraavaa.

Mikäli kuntayhtymä olisi velvoitettu ryhtymään määrärahaylityksen hyväksymisen jälkeen julkiseen tarjouskilpailuun, olisi tämä vienyt palveluiden erityisluonteen, nopean tarpeen ja toimenpiteiden laatuvaatimukset huomioiden kohtuuttomasti aikaa. Nyt kysymyksessä olevan kuntayhtymän 20.9.2000 päätöksen perusteella sairaala Orton on hoitanut 25 potilasta, joista hoitokustannukset jäävät alle 1 mmk:n eli alle hankintalain mukaisen kynnysarvon. Päätökseen sisältyvä 2 mmk:n määrärahaylitys on vähäinen ottaen huomioon kuntayhtymän koko erikoissairaanhoitoon käyttämän vuosittaisen markkamäärän.
Sairaala Ortonin ja sen palveluita käyttävien kuntien ja kuntayhtymien kanssa tehtäviä sopimuksia ei voida juridisessa mielessä luonnehtia sopimukseksi, vaan kysymyksessä on palveluiden ostajan kannalta eräänlainen raamibudjetti, jonka puitteissa kunnat/kuntayhtymät voivat hankkia erikoissairaanhoidon palveluita muista kuin omista terveydenhuoltoyksiköistään. Sopimukset eivät siis sido miltään osin kuntia/kuntayhtymiä eikä sairaala Orton voi käyttää minkäänlaisia sanktioita, vaikka palveluita ei hankittaisi sovitun määrärahan puitteissa. Palveluiden hankkijat päättävät yhdessä alueensa kuntien ja potilaan kanssa potilaan hoidosta riippumatta ostopalvelumäärärahasopimuksista. Potilas voidaan aina hoitaa joko kuntien/kuntayhtymien omissa tai muissa sairaaloissa. Aina ennen potilaan hoitoonohjausta, antaa kunta/kuntayhtymä yksilöllisen hoitositoumuksen hoitoa varten ja vasta tämä yksilöllinen hoitositoumus luo juridisen velvoitteen hoidon kustannusten maksuun ja hoitovelvoitteen sairaala Ortonille.

Kilpailuttamisesta poikkeamisen muina erityisinä syinä on huomioitava erikoissairaanhoitoon kuuluvassa kirurgiassa hoidon korkeatasoinen laatu, jolla on ensisijainen ja ratkaiseva merkitys palveluiden käyttäjille ja maksajille. Epäonnistunut hoito tuottaa julkiselle sektorille huomattavasti suuremmat kustannukset kuin mahdolliset kilpailuttamisella saavutettavat taloudelliset hyödyt. Tekonivelkirurgiassa korkea ja luotettava ammattitaito säilyy ainoastaan riittävällä leikkausten määrällä. Sairaala Orton tekee vuosittain yksin moninkertaisen määrän tekonivelkirurgisia leikkauksia verrattuna hakijoita edustaviin sairaaloihin yhteensä. Hakijoiden sairaaloissa leikataan keskimäärin alle 10 tekonivelleikkausta vuodessa. Lisäksi sairaala Orton hoitaa ilman erillisveloitusta leikkauksen sen mahdollisesti komplisoituessa tai vaatiessa uusintaleikkausta aina, mikäli leikkauksesta on kulunut alle 16 vrk. Sairaala Ortonilla on myös riittävästi sairaansijoja ja ammattitaitoisia kirurgeja hoitamaan kiireellisiä, vaativia toimenpiteitä.

Sairaala Ortonilla on jatkuvasti usean miljoonan markan implanttivarasto, joka takaa sen, että poikkeuksetta jokaiselle potilaalle on asennettavissa hänelle parhaiten sopiva yksilöllinen implantti tekonivelleikkausten yhteydessä. Etelä-Karjalan sairaanhoitopiiriin kuuluvat kunnat ovat lähettäneet alueensa potilaita monien vuosien ajan sairaala Ortoniin ja näin ollen päättäjillä on ollut jo etukäteen tiedossa palveluiden laatu ja saatavuus kuten myös säätiön yleishyödyllinen voittoa tavoittelematon toiminta, joka mahdollistaa työsuhteiset kirurgin toimet ja oikean hinta/laatusuhteen.

Invalidisäätiön perustajia ovat mm. Kansaneläkelaitos ja silloinen sosisiaaliministeriö (nyk. sosiaali- ja terveysministeriö). Ortopedisen sairaalan pääasiallisin käyttäjä on julkinen sektori (v. 1999 julkisen sektorin käytön osuus oli noin 70 %). Ortopedisella sairaalalla on 75 sairaansijaa. Sairaalan rahoitus tapahtui SVOL-lain voimaan tuloon saakka suoraan valtion budjetista. SVOLin voimaantulon jälkeen valtionosuudet ohjautuivat kunnille ja kunnat/kuntayhtymät hankkivat palveluksensa ostopalveluina Invalidisäätiöltä. Invalidisäätiön poikkeuksellista liittymistä julkisen sektorin terveyspalvelutuottajiin osoittaa myös se, että sosiaali- ja terveysministeriön määräyskokoelmissa on 6.10.1994 (No 52/02/94) mainittu Invalidisäätiön ortopedinen sairaala yhdessä erään toisen säätiön kanssa erikoissairaanhoitoa antavaksi palveluntuottajaksi eräiden toimenpiteiden osalta, kuten myös 1.1.1997 annetussa sosiaali- ja terveysministeriön vastaavassa normissa.

Nyt kysymyksessä olevassa asiassa ei sairaala Ortonin näkemyksen mukaan ole kysymys julkisesta hankinnasta. Sairaala Orton pyytää kilpailuneuvostoa tutkimaan, voidaanko asia lainkaan ottaa kilpailuneuvoston käsiteltäväksi. Sairaala Ortonin näkemyksen mukaan hankintalakia ei voida soveltaa erikoissairaanhoidon palveluihin. Näiden palveluiden luonne muodostaa sellaisen tärkeän ja erityisen syyn poiketa hankintalain säännösten soveltamisesta. Kuntayhtymän 20.9.2000 päätöksellä ei ole hankittu kynnysarvon ylittävää määrää eivätkä hakijat ole osoittaneet, että muiltakaan osin päätöksen pohjalta tehdyt hankinnat ylittäisivät kynnysarvon. Kuntayhtymän 20.9.2000 tekemä päätös ei ole vielä hankintasopimus, vaan ns. kuntien varainkäyttöä ohjaava raamibudjetti ja varsinaiset sopimukset muodostuvat yksittäistä potilasta koskevan päätöksen pohjalta.

3. VASTASELITYS

Hakijat ovat 26.1.2001 toimittaneet kilpailuneuvostolle vastaselityksen, jossa lausutaan muun ohella seuraavaa. Hankintalainsäädännössä tai erikoissairaanhoitolaissa ei todeta, ettei erikoissairaanhoidon palveluihin sovellettaisi hankintalainsäädäntöä. Jos kunta tai kuntayhtymä hankkii palvelut muualta kuin oman organisaationsa taholta, kuuluu hankinta julkisista hankinnoista annetun lain piiriin, ellei kilpailuttamatta jättämiselle ole laissa tarkoitettuja perusteita. Tällaisia perusteita ei ole hakijoiden tiedossa.

Etelä-Karjalan sairaanhoitopiirillä on ollut tiedossaan tekonivelleikkausten tarve jo aiemmin. Yleensä potilaat jonottavat tekonivelleikkauksiin useita kuukausia, joskus jopa vuosia, joten tarve on ollut varmasti tiedossa. Väite, että tarjouskilpailun järjestämiseen ei olisi ollut aikaa, on perusteeton, sillä hakijoina olevat yksityissairaalat olisivat voineet muutaman päivän kuluessa toimittaa tarjoukset tarjouspyyntöön ja niillä olisi myös ollut kapasiteettia aloittaa leikkaukset muutamassa päivässä tarjouksen hyväksymisestä ja tilauksesta.

Sairaala Orton ja Etelä-Karjalan sairaanhoitopiiri esittävät, että Ortonin valinnalle olisi useita hyväksyttäviä perusteita. Ortonilta tehty hankinta olisi kuitenkin tullut kilpailuttaa ja näitä seikkoja olisi tullut käsitellä vasta hankintaprosessin yhteydessä vertailtaessa saatuja tarjouksia.
Lähes kaikki hakijoina olevat sairaalat olisivat pystyneet leikkaamaan Etelä-Karjalan sairaanhoitopiirin nyt Ortonilta tilaamat polvi- ja lonkkatekonivelleikkaukset marras- ja joulukuussa 2000. On totta, että Orton tekee sairaaloista eniten ortopedisiä leikkauksia, mutta tämä johtuu siitä, että kunnat ja kuntayhtymät ovat keskittäneet yksityissairaaloilta ostamansa ortopediset leikkaukset Ortoniin. Käytännössä kaikkien tekonivelleikkauksia tekevien hakijoina olevien sairaaloiden hoitokäytäntöön lonkka- ja polvitekonivelleikkauksessa kuuluu 4-5 päivän hoito vuodeosastolla.

Lonkka- ja polvileikkauksissa käytetään yleisesti samoja leikkaustekniikoita ja lähinnä kuntoutukseen vaikuttaa valittu proteesi. Jatkohoito ja kuntoutus on yleensä samaa perusfysiologiaa, jota kaikissa terveyskeskuksissa annetaan rutiininomaisesti. Jos kuntoutus poikkeaa normaalista tai edellyttää jotain erityisiä tai poikkeavia hoitoja, antaa lähettävä/leikkaava sairaala hoitolähetteen, jossa annetaan erilliset yksityiskohtaiset hoito-ohjeet.

Sillä, että jossakin toisessa sairaalassa tehdään vähemmän leikkauksia kuin toisessa, ei ole merkitystä kirurgien ammattitaidon osalta, koska käytännössä samat ortopedit leikkaavat yliopistosairaaloissa, sairaala Ortonissa ja muissa yksityisissä sairaaloissa. Hakijoiden tietojen mukaan useat sairaala Ortonissa työskentelevät ortopedit tekevät leikkauksia myös muissa yksityisissä sairaaloissa. Uusintaleikkaukset voidaan myös toteuttaa muissakin yksityissairaaloissa kuin Ortonissa. Mitään lääketieteellisiä perusteita ei ole sille, miksi muut sairaalat kuin yliopistosairaalat ja Orton eivät osaisi tai pystyisi näitä leikkauksia toteuttamaan.
Hakijoina toimivilla sairaaloilla on sopimukset tekonivelten maahantuojien kanssa siitä, että ne saavat käyttöönsä jopa samana päivänä tarvitsemansa keinonivelen. Hakijoiden käytössä on käytännössä laajempi keinonivelvalikoima kuin Ortonilla. Sen sijaan rajoittuminen vain aiemmin varastoon hankittuihin implantteihin saattaa johtaa siihen, että potilaalle ei asenneta parhainta tai hänelle sopivinta mahdollista keinoniveltä.

Sairaala Ortonilla ei ole mitään lainsäädännöllistä erityisasemaa eikä se kuulu erikoissairaanhoitolain piiriin tai ole kunnallinen tai julkinen sairaala. STM on ohjeissaan määritellyt Ortonin kunnallisten ostopalvelujen tarjoajaksi vain muutaman vaativan ortopedian alan leikkausten alalla. Tässä ohjeessa ei mainita mitään lonkkien tai polvien tekonivelleikkauksista. STM on antanut ko. ohjeet erikoissairaanhoitolain (1062/89) 11 §:n 2 momentin nojalla. Sen mukaan "sosiaali- ja terveysministeriö antaa tarvittavat ohjeet tai määräykset erityistason sairaanhoitoon kuuluvista tutkimuksista, toimenpiteistä ja hoidosta." Ko. lainkohta ei kuitenkaan oikeuta sosiaali- ja terveysministeriötä antamaan ohjeita yhden yksityissairaalan käyttämiseen muiden sijasta.

Laki sosiaali- ja terveydenhuollon suunnittelusta ja valtionosuudesta ("SVOL") tuli voimaan 1.1.1993. Lainmuutoksen yhteydessä poistettiin Invalidisäätiön sairaalan erikoisasema muihin yksityissairaaloihin nähden. SVOL:n voimaantulon myötä kunnille ei siirtynyt tai syntynyt minkäänlaista velvollisuutta ostaa palveluja Ortonilta ja näin kanavoida valtionosuutena saamansa rahat Ortonille.

Hakijat vaativat, että kilpailuneuvosto määrää kuntayhtymän maksamaan hakijoille hyvitysmaksua menetetystä katteesta ja voitosta 10 % hankinnan kokonaisarvosta eli vähintään 86.331 markkaa. Lisäksi kuntayhtymä vaaditaan velvoitettavaksi korvaamaan hakijoiden oikeudenkäyntikulut.

4. LISÄKIRJELMÄT

Etelä-Karjalan sairaanhoitopiiri on 23.2.2001 toimittanut vastineen ja 2.3.2001 lisäselvityksen, joissa todetaan muun ohella seuraavaa. Erikoissairaanhoitolaissa ei ole viittausta siihen, että hankittaessa sairaanhoitopalveluja sairaanhoitopiirin ulkopuolelta olisi järjestettävä tarjouskilpailu. Potilaat ovat yksilöitä ja ostopalvelusopimukset tehdään jokai-sesta potilaasta erikseen. Potilaiden sairauden aste, heidän yleiskuntonsa ja muut seikat vaikuttavat suuresti siihen, millainen hoito valitaan ja mitä toimenpiteitä se edellyttää niin lähettävältä ja toimenpiteen tekevältä yksiköltä kuin potilaan jatkohoidosta vastaavalta yksiköltä.

Toimenpiteen lopullinen hinta voi poiketa odotetusta hinnasta huomattavastikin potilaan tilan, toimenpiteen vaikeuden ja komplikaatioiden takia. Hankintalaki on tarkoitettu yksittäisiä hankintoja varten, jossa voidaan määrittää tarkkaan, mitä tehdään ja voidaan määrittää kiinteä, molempia osapuolia sitova hinta. Hankintalaissa ei ole mainintaa, että laki koskisi sairaanhoitopalvelujen hankintaa. Kun sairaanhoitopalvelut hankitaan potilaskohtaisina, tulisi tarjouksetkin pyytää potilaskohtaisina. Se taas ei ole mahdollista.

Ortonin kanssa tehty sopimus on puitesopimus, ei hankintasopimus. Ortonista on hankittu pääasiassa sellaisia selkäortopedisiä leikkauksia, joita omassa sairaalassa ei voida tehdä. Sen lisäksi Ortonissa on tehty sellaisia uusintaleikkauksia, joihin omalla keskussairaalalla ei ole mahdollisuuksia puuttuvan erikoisinstrumentaation tai muun erityisen syyn takia.

Koska hankintapäätökset tehdään aina potilaskohtaisina, leikattavien potilaiden kokonaismäärää eikä heidän tautinsa ja tehtävien toimenpiteiden laatua tiedetä etukäteen, ei ainakaan edellisenä vuonna, kun tarjouskilpailu tulisi käydä. Hakijoiden väite siitä, että tekonivelleikkausten tarve olisi ollut tiedossa jo ennen hallituksen käsittelyä 20.9.2000, pitää paikkansa. Potilaita on jonossa 200-300. Se ei kuitenkaan tarkoita sitä, että heidän leikkaamisestaan voitaisiin järjestää tarjouskilpailu. Siihen tulee olla talousarviossa määräraha. Sellaista määrärahaa ei ollut ennen valtuuston 13.10.2000 tekemää päätöstä. Ns. rutiinitekonivelleikkauksia ei ole hankittu ulkopuolisista sairaaloista.

5. SOSIAALI- JA TERVEYSMINISTERIÖN LAUSUNTO

Kilpailuneuvosto on pyytänyt asiassa lausunnon sosiaali- ja terveysministeriöltä. Ministeriön 19.3.2001 toimittamassa lausunnossa todetaan muun ohella seuraavaa.

Tekonivelleikkauksia tehdään sekä kunnallisissa sairaaloissa että eräissä yksityisissä sairaaloissa. Kukin yksittäinen sairaanhoitopiiri tai kunta voi oman toiminnan ohella hankkia leikkauksia sekä kunnallisista että yksityisistä sairaaloista sosiaali- ja terveydenhuollon suunnittelusta ja valtionosuudesta annetun lain 4 §:n sekä erikoissairaanhoitolain 14 §:n 2 momentin perusteella. Terveydenhuollon lainsäädännössä ei ole yksityiskohtaisia säännöksiä siitä, millä tavalla ostopalvelut tulee toteuttaa. Toteutus on näin ollen palveluja ostavan kunnan tai kuntayhtymän päätettävissä siltä osin kuin muu, esimerkiksi palveluhankintoja koskeva lainsäädäntö ei sääntele menettelyjä.

Yksityisissä sairaaloissa tehdään vuosittain noin 800 tekonivelleikkausta. Selvästi eniten leikkauksia tehdään sairaala Ortonissa. Tekonivelleikkauksista tehtyjen selvitysten perusteella näyttää siltä, että leikkaustoiminnan hyvä laatu on pääsääntöisesti yhteydessä leikkauksia toteuttavan ryhmän kokemukseen; mitä enemmän leikkauksia, sitä paremmat tulokset. Tämän vuoksi tekonivelleikkaukset kannattaa mahdollisuuksien mukaan keskittää sairaaloihin, joissa tehdään vuosittain riittävä määrä leikkauksia. Riittävälle leikkausmäärälle ei voida määrittää mitään ehdottoman tarkkaa lukumäärää. Eräissä yhteyksissä on katsottu, että leikkauksia olisi hyvä olla vuosittain vähintään parisataa. Vaikka tällaiseen leikkausten keskittämiseen ei päästäne kovin nopeasti, voidaan kuitenkin arvioida, että leikkausmäärän jäädessä selvästi muutamaan kymmeneen tekonivelleikkaukseen/vuosi, voi toiminnan laadun ennakointiin liittyä asiallisesti perusteltuja riskejä.

Ministeriö katsoo, että hankittaessa tekonivelleikkauksia ostopalveluna, on yhtenä arviointiperusteena tarpeen pitää sitä, miten paljon tällaisia leikkauksia palveluja myyvä yksikkö tuottaa vuosittain. Jos leikkausmäärä on pieni, on tällöin olemassa perusteita siihen, että asianomaisesta yksityisestä sairaalasta ei osteta näitä leikkauksia. Sellaisia yksityisiä sairaaloita, joissa tehdään merkittäviä määriä tekonivelleikkauksia, ovat sairaala Orton, Reumasäätiön sairaala ja Oulun Diakonissalaitos. Näistä kolmesta sairaalasta Oulun Diakonissalaitoksen sairaalan etäisyys Etelä-Karjalan sairaanhoitopiiristä on suuri. Etäisyys ja sen mahdollisesti aiheuttamat hankaluudet potilaiden kuljetuksessa on myös perusteltua ottaa huomioon palveluja ostettaessa. Tekonivelleikkauksista valtaosa tehdään yli 60-vuotiaille ja yli 60-vuotiaiden ryhmässä erityisesti 70-80 -vuotiaille.

Asiakirjojen perusteella Etelä-Karjalan sairaanhoitopiirin 13.10.2000 tekemän päätöksen mukaan vuoden 2000 aikana ylimääräisenä työnä tehtäviin tai ulkopuolisilta ostettaviin tekonivelleikkauksiin varattiin 2 mmk:n ylitysoikeus. Päätöksen mukaan ostopalveluja sai hankkia Ortonista tai muista sairaaloista. Leikkausten ostoa ei siten rajattu vain sairaala Ortoniin, vaan niitä oli mahdollista hankkia myös muualta.

Päätöksen perusteella sairaanhoitopiirin omassa sairaalassa tehtiin 16 leikkausta ja ulkopuolelta ostettiin 24 leikkausta. Nämä 2 kuukauden aikana tehdyt leikkaukset olisivat merkinneet edellä todettuja kolmea sairaalaa lukuunottamatta vähintään 50 % lisäystä tekonivelleikkauksia tekevien sairaaloiden vuotuiseen leikkausmäärään.

6. ASIANOSAISTEN LAUSUMAT STM:N LAUSUNNON JOHDOSTA

Etelä-Karjalan sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on 9.4.2001 toimittanut lausunnon, jossa todetaan muun ohella seuraavaa. Lääkäriasema Pulssin ja 10 muun hakijan joukossa oli vain Oulun Diakonissalaitos, jolla olisi ollut todellisia mahdollisuuksia suorittaa sairaala Ortonista hankkimamme palvelut marras-joulukuussa 2000. Se taas ei olisi ollut mahdollista pitkän matkan takia. Lain mukaan ostajan on todettava palvelujen korkea laatu. Hakijat vetoavat siihen, että heillä leikkauksia tekevät kokeneet kirurgit. Kirurgin taidon lisäksi laatuun vaikuttaa koko leikkaus- ja jälkihoitotiimin osaaminen ja taito. Tästä ei ole näyttöä kuin suurilla sairaaloilla.
Invalidisäätiön sairaala Orton on toimittanut lausunnon 11.4.2001.

Hakijoiden 7.5.2001 toimittamassa lausunnossa esitetään muun ohella seuraavaa. STM ei totea, että hakijoina olevat yksityissairaalat eivät olisi kykeneviä tekemään tekonivelleikkauksia tai että niiden laatu olisi muita heikompi. STM viittaa vain eräissä yhteyksissä ohjeellisesti katsottuun parinsadan leikkauksen vuotuiseen määrään, mutta toteaa, että "riittävän" rajaa ei voida tarkasti määritellä. STM toteaa, että vain kolmella yksityissairaalalla Suomessa on tällä hetkellä "riittävä" määrä leikkauksia laadun ylläpitämiseen. STM ei yksilöi tutkimuksia, joissa "riittävä" määrä olisi todettu tai osoita tilastollisesti tai muutoin, että Ortonin laatu olisi merkittävästi parempi kuin jonkin hakijana olevan yksityissairaalan ortopedisten leikkausten laatu. STM ei myöskään kyseenalaista hakijoiden kykyä hoitaa polvien ja lonkkien tekonivelleikkauksia tai niiden revisioleikkauksia. STM:n esittämät syyt eivät ole sellaisia syitä, joiden perusteella julkinen hankinta voitaisiin jättää kilpailuttamatta. Tällainen lausunto, joka voidaan tulkita ohjeeksi jatkossa, on hankintalainsäädännön ration vastainen, koska se asettaa kolme yksityistä palveluntarjoajaa huomattavasti muita palveluntarjoajia edullisempaan asemaan ja käytännössä justifioi vain näiltä tehtävät hankinnat.

Keskimäärin vuonna 1999 suomalaisissa tekonivelleikkauksia suorittavissa sairaaloissa tehtiin 167 tekonivelleikkausta eli alle STM:n mainitseman "riittävän" määrän. Yliopistosairaalat tekivät Suomessa vuonna 1999 noin 35 % kaikista polvien ja lonkkien tekonivelleikkauksista eli noin 3.700 leikkausta ja sairaala Ortonissa tehtiin noin 550 leikkausta. Loput noin 6.450 tehtiin 58 muussa keskus- tai aluesairaalassa, jolloin näissä jokaisessa tehtiin keskimäärin 111 tekonivelleikkausta. Etelä-Karjalan sairaanhoitopiirin keskussairaalassa tehtiin vuonna 1998 noin 160 tekonivelleikkausta, jotka jakaantuivat tasaisesti polvien ja lonkkien kesken. STM:n lausunnon mukaisesti on kyseenalaista, pystyykö esimerkiksi tämä keskussairaala takaamaan "riittävän" määrän leikkauksia, jotta sen laatu olisi ennakoitavissa.

Hakijat edellyttävät kilpailuneuvoston toteavan, että sairaanhoitopiirin olisi tullut kilpailuttaa nyt kyseessä oleva hankinta hankintalain mukaisesti ja tehdä hankinta siltä yksiköltä, joka olisi objektiivisessa vertailussa täyttänyt hankinnalle asetetut kriteerit ja ollut edullisin.

Aiemmin esittämänsä lisäksi hakijat vaativat kilpailuneuvostoa kieltämään hankintayksikköä noudattamasta sairaanhoitopiirin ja Ortonin välistä sopimusta julkisista hankinnoista annetun lain 9 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaisesti ja velvoittaa hankintayksikön jatkossa kilpailuttamaan tekemänsä erikoissairaanhoitolain piiriin kuuluvat palveluhankintansa, jotka se tekee oman organisaationsa ulkopuolelta.

Hakijat vaativat, että kilpailuneuvosto määrää kuntayhtymän maksamaan hakijoille hyvitysmaksua menetetystä katteesta ja voitosta 10 % hankinnan kokonaisarvosta, eli 200.000 markkaa ja korkolain mukaista viivästyskorkoa 13.10.2000 lukien.
Hakijat ovat ilmoittaneet oikeudenkäyntikuluikseen 61.874,47 markkaa.

KILPAILUNEUVOSTON PÄÄTÖS

1. Hakemuksen pääasialliset perusteet

Hakemus koskee Etelä-Karjalan sairaanhoitopiirin kuntayhtymän 20.9.2000 tekemää päätöstä, jonka mukaan operatiivinen tulosyksikkö saa tehdä ylimääräisenä työnä tekonivelleikkauksia tai hankkia palvelut sairaala Ortonista tai muista sairaaloista. Valtuusto myönsi tätä varten 2 mmk:n lisämäärärahan vuodelle 2000. Kuntayhtymän mukaan tämän perusteella marras-joulukuussa 2000 tehtiin omana työnä 16 leikkausta ja Ortonilta ostettiin voimassaolevan vuosisopimuksen perusteella 24 leikkausta, joiden kokonaisarvo oli 861.331 markkaa. Kuntayhtymän esittämien tietojen perusteella Ortonilta on ostettu vuonna 2000 tekonivelleikkauspalveluja yhteensä noin 2.000.000 markalla.

Hakijat ovat yksityissairaaloita, jotka katsovat, että Etelä-Karjalan sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on laiminlyönyt kilpailuttamisvelvoitteensa hankkiessaan ostopalveluina suoritettavat tekonivelleikkaukset suoraan Sairaala Ortonilta ilman kilpailuttamismenettelyä.

2. Asian tutkiminen

Asia kuuluu julkisia hankintoja koskevan lain (1505/1992) piiriin sellaisena kuin se on muutettuna 1.3.1998 voimaan tulleella lailla (1247/1997). Etelä-Karjalan sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on julkisista hankinnoista annetun lain 2 §:ssä tarkoitettu hankintayksikkö.

Hankintalain 9a §:n 2 momentin perusteella hakemus on tehtävä kirjallisesti ennen hankintasopimuksen tekemistä. Hankintasopimus ei estä hakemuksen käsittelyä, jos hakemus on tehty 14 päivän kuluessa siitä, kun tarjoajat ovat saaneet tiedon tarjouskilpailun ratkaisusta tai sitä koskevasta päätöksestä. Tarjoajien katsotaan saaneen tiedon, jollei muuta näytetä, seitsemän päivän kuluttua asiakirjan lähettämisestä. Kilpailuneuvosto voi lisäksi sopimuksen olemassaolosta riippumatta ottaa hakemuksen tutkittavaksi asiassa, jossa ei ole ensisijaisesti kysymys yksittäisestä hankinnasta, vaan yleisestä hankintasääntöjen vastaisesta toiminnasta. Tällöin kilpailuneuvostolla on hankintalain 9 §:n 1 momentin 3 kohdan perusteella mahdollisuus velvoittaa hankintayksikkö korjaamaan virheellinen menettelynsä.

Hankintalain 9a §:n mukaan asian voi saattaa kilpailuneuvostossa käsiteltäväksi se, jota asia koskee. Lain esitöissä (HE 69/1997 vp. s. 22) asianosaisella tarkoitetaan henkilöä, jolla on oikeudellinen intressi saada muutos virheelliseen hankintamenettelyyn. Tällainen asianosainen voisi käytännössä olla lähinnä alalla toimiva yrittäjä, jolla on tai olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä.

Hakemus koskee lähinnä kuntayhtymän yleistä hankintamenettelyä. Hakijat ovat yksityissairaaloita, jotka olisivat halukkaita osallistumaan tekonivelleikkauksista järjestettävään tarjouskilpailuun. Hakijat ovat asianosaisia käsiteltävässä asiassa. Kilpailuneuvosto on siten toimivaltainen tutkimaan hakemuksen.
Kynnysarvot ylittävistä tavara- ja palveluhankinnoista sekä rakennusurakoista annetun asetuksen (380/1998) 1 §:n 1 momentin mukaan asetusta sovelletaan sellaiseen tavara- ja palveluhankintaan, jonka ennakoitu arvo ilman arvonlisäveroja on vähintään 200.000 erityisnosto-oikeutta (SDR) vastaava määrä euroina ilmaistuna (kynnysarvo) asetuksen mukaista ennakko- tai hankintailmoitusta julkaistaessa. Pykälän 4 momentin mukaan kauppa- ja teollisuusministeriö ilmoittaa vuosittain, mitkä kynnysarvojen markkamääräiset arvot ovat. Kauppa- ja teollisuusministeriö on ilmoittanut edellä mainituksi markkamääräiseksi kynnysarvoksi 1.189.146 markkaa vuodelle 2000. Hankintayksikkö on hankkinut tekonivelleikkauksia sairaala Ortonilta 1.1.-31.12.2000 voimassa olleen hankintasopimuksen perusteella. Sopimuksessa hankittavien ostopalvelututkimusten ja -hoitojen summaksi arvioidaan 1.800.000 markkaa. Näin ollen sopimuksen kattamien hankintojen kokonaisarvo ylittää säädetyn kynnysarvon.

Kirurgiset palvelut sisältyvät tuoteluokituksen mukaan terveydenhuoltopalveluihin, jotka kuuluvat palveluhankinta-asetuksen liitteen B, toissijaiset palvelut, pääluokkaan 25: Terveydenhoito- ja sosiaalipalvelut. Toissijaisiin palveluihin sovelletaan kynnysarvot ylittävistä tavara- ja palveluhankinnoista sekä rakennusurakoista annetun asetuksen (380/1998) 3 §:n mukaan kyseistä asetusta vain jälki-ilmoituksen ja teknisiä erittelyjä koskevien säännösten osalta. Näin ollen hankinnasta ei esimerkiksi ole velvollisuutta ilmoittaa hankinta-asetuksen vaatimalla tavalla EU:n laajuisesti. Esillä olevaa hankintaa arvioidaan siten pääasiassa julkisista hankinnoista annetun lain säännösten ja julkisia hankintoja koskevien yleisperiaatteiden perusteella.

3. Perustelut

Julkisten hankintojen sääntelyn tavoitteena on julkisten varojen käytön tehostaminen ja kilpailun lisääminen julkisissa hankinnoissa. Hankintalain pääperiaatteena on hankintojen kilpailuttaminen sekä tarjoajien että tarjousten syrjimätön ja tasapuolinen kohtelu ja avoin hankintamenettely.

Julkisista hankinnoista annetun lain 4 §:n mukaan hankinnalla tarkoitetaan tavaroiden ja palvelujen ostamista, vuokraamista tai siihen rinnastettavaa toimintaa sekä urakalla teettämistä. Palveluhankinta-asetuksen (380/1998) 5 §:ssä palveluhankintasopimus on määritelty kirjalliseksi sopimukseksi, jolla on taloudellista arvoa ja joka koskee palveluiden ostamista. Olennaisen tunnusmerkin hankintasäännösten kannalta muodostaa siten palvelun ostamista koskeva sopimussuhde hankintayksikön ja toimittajan välillä. Sitä vastoin julkisia hankintoja koskevat menettelysäännökset eivät koske tilanteita, joissa palvelu tai muu hyödyke tuotetaan hankintayksikön omana sisäisenä työnä. Hankintayksiköllä on siten mahdollisuus päättää siitä, missä määrin palveluja tuotetaan oman organisaation toimesta ja missä määrin käytetään ostopalveluja.

Siltä osin kuin ostopalveluita käytetään, ne tulee kilpailuttaa julkisista hankinnoista annetun lain mukaisesti. Huomiota tulee myös kiinnittää palveluhankinta-asetuksen 9 §:stä ilmenevään hankintasäännösten kiertämisen kieltoon. Kyseisen säännöksen mukaan hankintaa ei saa jakaa eriin, osittaa tai laskea poikkeuksellisin menetelmin tai palveluhankintaa liittää rakennusurakkaan asetuksen soveltamisen kiertämiseksi.

Sosiaali- ja terveydenhuollon suunnittelusta ja valtionosuudesta annetun lain (733/1992) 4 §:n 1 momentin mukaan kunta voi järjestää sosiaali- ja terveydenhuollon alaan kuuluvat tehtävät:
1) hoitamalla toiminnan itse;
2) sopimuksin yhdessä muun kunnan taikka muiden kuntien kanssa;
3) olemalla jäsenenä toimintaa hoitavassa kuntainliitossa; tai
4) hankkimalla palveluja valtiolta, toiselta kunnalta, kuntainliitolta tai muulta julkiselta taikka yksityiseltä palvelujen tuottajalta.

Lain 4 §:n 3 momentin mukaan hankittaessa palveluja 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulta yksityiseltä palvelujen tuottajalta kunnan ja kuntainliiton on varmistuttava siitä, että hankittavat palvelut vastaavat sitä tasoa, jota edellytetään vastaavalta kunnalliselta toiminnalta.

Muutoin terveydenhuollon lainsäädännössä ei ole mainittu, millä tavalla ostopalvelujen hankinta tulee toteuttaa. Näin ollen myös terveydenhuoltopalvelujen hankinnassa tulee noudattaa julkisista hankinnoista annettua lakia, joka on julkisyhteisöjen hankintoihin sovellettava yleinen puitelaki.

Hankintayksiköllä on ollut vuotta 2000 koskeva ostopalvelusopimus sairaala Ortonin kanssa. Se on ollut ns. puitesopimus, jonka perusteella on hankittu yksittäisiä potilaita koskevia hoitopalveluita. Kyseessä on hankintalaissa tarkoitettu palveluhankintasopimus. Sairaanhoitopiirin selvityksen mukaan kyseisiä ostopalveluita on hankittu sairaala Ortonilta usean vuoden ajan.

Julkisista hankinnoista annetun lain 5 §:ssä säädetään, että hankinnassa on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailumahdollisuudet. Hankinnasta on sen arvosta riippumatta joko ilmoitettava tai tarjouksia on muuten pyydettävä hankinnan kokoon ja laatuun nähden riittävä määrä. Hankinta saadaan tehdä ilman tarjouskilpailua vain erityisistä syistä. Tällaisina syinä voidaan pitää muun muassa hankinnan vähäistä arvoa tai suoran neuvottelumenettelyn käytölle asetettuja ehtoja, joista säädetään kynnysarvon ylittävissä hankinnoista annetuissa asetuksissa.

Palveluhankinta-asetuksen 14 §:n perusteella neuvottelumenettelyyn voidaan siirtyä muun muassa, mikäli avoimessa tai rajoitetussa menettelyssä ei ole saatu lainkaan tarjouksia tai on saatu täysin tarjouspyyntöä vastaamattomia tarjouksia eikä alkuperäisiä sopimusehtoja olennaisesti muuteta. Palveluhankinta-asetuksen 13 §:n mukaan neuvottelumenettelyä, josta julkaistaan ilmoitus, voidaan käyttää palveluhankinnoissa myös, jos hankittavan palvelun luonne tai asiaan liittyvät riskit eivät poikkeuksellisesti salli etukäteistä kokonaishinnoittelua tai jos hankittavien palvelujen luonteen vuoksi, kuten ns. henkisten palveluiden (osaamispalvelut) osalta, sopimuserittelyjä ei voida laatia niin tarkasti, että paras tarjous voitaisiin valita avointa tai rajoitettua menettelyä käyttäen.

Kilpailuneuvosto toteaa, että neuvottelumenettelyn käyttämisen tulee olla poikkeuksellista ja hankintayksikön on pystyttävä se perustelemaan.

Sairaala Ortonilta suoraan tehtyjen palveluhankintojen arvo on noin 2.000.000 markkaa vuodessa, mitä ei ole pidettävä vähäisenä. Hankintayksiköllä on ollut tiedossaan tekonivelleikkausten tarve ja leikkaukseen pääsyä jonottavien ihmisten lukumäärä. Ostopalveluna hankittavista leikkauksista on tehty aikaisemmin puitesopimuksia sairaala Ortonin kanssa, joten vastaavanlainen puitesopimus on mahdollista solmia myös tarjouskilpailun perusteella. Kyseessä ei ole sellainen palveluhankinta, jonka voisi kiireellisyyden vuoksi jättää kilpailuttamatta. Muutoinkaan asiassa ei ole esitetty perustetta tekonivelleikkauspalvelujen kilpailuttamatta jättämiselle. Palvelujen luonne ja hankintaan liittyvät lääketieteelliset vaatimukset hankintayksikön tulee luonnollisesti ottaa huomioon tarjouskilpailua järjestäessään.

Hankintalain 6 §:ssä säädetään ehdokkaille ja tarjoajille asetettavista vaatimuksista, joiden perusteella voidaan arvioida näiden kelpoisuus palvelun suorittamiseen. Lainkohta liittyy ehdokkaan ja tarjoajan ominaisuuksien etukäteen tapahtuvaan arviointiin eikä varsinaisten tarjousten vertailuun. Ehdokkaille ja tarjoajille asetettavien kelpoisuusvaatimusten yksityiskohtaisuus vaihtelee muun muassa hankinnan laadun ja taloudellisen arvon mukaan. Vaatimusten asettamisessa, kelpoisuuden arvioinnissa ja myös muissa hankintamenettelyn vaiheissa on aina kiinnitettävä huomiota ehdokkaiden ja tarjoajien tasapuoliseen ja syrjimättömään kohteluun. Kaikille ehdokkaille ja tarjoajille on annettava tasapuolisesti oikeaa tietoa arviointiperusteista, perusteiden painotuksesta ja arvioinnin suorittamistavasta (HE 69/1997 vp s. 19).

Hankintalain 7 §:n 1 momentin mukaan hankinta on tehtävä mahdollisimman edullisesti. Tarjouksista tulee hyväksyä se, joka on kokonaistaloudellisesti edullisin tai hinnaltaan halvin. Säännöksen perustelut (HE 69/1997 vp., s. 20) edellyttävät, että kokonaistaloudellisuuteen liittyvät valintaperusteet ilmoitetaan etukäteen. Velvollisuus ilmoittaa valintaperusteet etukäteen seuraa myös hankintalain 1 §:n avoimuuden ja syrjimättömyyden periaatteesta. Mikäli mahdollista, valintaperusteiden keskinäinen järjestys ja painoarvo tulisi ilmoittaa etukäteen.

Tarjousmenettely on siten kaksivaiheinen. Ennen parhaan tarjouksen valintaa hankintayksikön tulee selvittää, että kelpoisuusehdot täyttyvät. Tämän jälkeen hankintayksikön tulee ratkaista tarjouskilpailu esitettyjen valintakriteerien mukaisesti.

Kilpailutettavan toiminnan edellytysten ja palvelun laadun arviointi kuuluu hankintayksikölle. Tarjouspyynnöstä tulee kuitenkin ilmetä ostopalvelun järjestämisen lähtökohdat, kuten tässä tapauksessa ainakin arvioitu leikkausmäärä sekä palveluntuottajan kelpoisuusvaatimukset. Polvien ja lonkkien tekonivelleikkauspalveluissa on kyse senlaatuisista palveluista, että ainoastaan hinnan käyttäminen palveluntuottajan valintaperusteena ei johda hyvään lopputulokseen, vaan laadun tulee olla määräävä tekijä. Kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteiden määrittämisessä tulee siten hinnan lisäksi ottaa huomioon leikkauksia koskevat laadulliset ja lääketieteelliset tekijät.

Sosiaali- ja terveysministeriön lausunnon mukaan huomiota tulisi kiinnittää leikkaavan yksikön kokemukseen ja riittävään määrään leikkauksia laatutason mittarina. Kilpailuneuvosto toteaa, että sekä yksikössä leikkaavien kirurgien asiantuntemusta ja kokemusta että muutoinkin yksikön hoidon järjestämiseen liittyvää kokemusta kuin myös leikkausten määrää voidaan käyttää kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointikriteereinä, mutta niitä ei saa soveltaa siten, että ne kohtuuttomasti syrjisivät alalle pyrkiviä uusia, kelpoisuusvaatimukset täyttäviä yrittäjiä tai tarjoajia. Samat kirurgit saattavat leikata eri sairaaloissa. Lisäksi leikkausmäärän osalta asiakirjoista ilmenee, että myöskään Etelä-Karjalan sairaanhoitopiirin keskussairaala ei ole vuonna 1998 yltänyt STM:n lausunnossa mainittuun vähintään kahteensataan konivelleikkaukseen.

Jos tarjouskilpailussa mahdollistettaisiin sellainen menettely, että aiemmin hankintayksikön työn suorittaneilla olisi automaattinen etusija hankinnan saamisessa, vaikeuttaisi se olennaisesti uusien yrittäjien alalle tuloa, mitä on pidettävä hankintalainsäädännön tarkoituksen vastaisena. Kilpailuttamisella pyritään muutoinkin turvaamaan alan elin-keinonharjoittajien syrjimätön ja tasapuolinen kohtelu. Kelpoisuusvaatimuksia ja arviointikriteerejä määritellessään hankintayksikön tulee käyttää asian laadun vaatimaa lää-ketieteellistä asiantuntemusta.

Hyvitysmaksua koskeva arviointi

Julkisista hankinnoista annetun lain 9 §:n 1 momentin mukaan kilpailuneuvosto voi kokonaan tai osaksi poistaa hankintayksikön päätöksen, kieltää hankintayksikköä noudattamasta virheellistä menettelyä, velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä tai määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksua sellaiselle asian-osaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Pykälän 2 momentin mukaan hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi, jos muut edellä määritellyt toimenpiteet saattaisivat aiheuttaa 10 §:n 3 momentissa tarkoitetulla tavalla haittaa tai jos hakemus on pantu vireille vasta hankintasopimuksen tekemisen jälkeen. Nyt käsiteltävänä olevassa tapauksessa hankintaa ei ole lainkaan kilpailutettu, vaan hankintasopimus on tehty neuvottelemalla vain yhden palveluntuottajan kanssa.

Lain mukaan hyvitysmaksua määrättäessä otetaan huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, hankinnan kokonaisarvo sekä hakijalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko. Hyvitysmaksu on luonteeltaan summaarinen seuraamusmaksu, jolla pyritään toisaalta tehostamaan hankintasäännösten noudattamista ja toisaalta korvaamaan väärin kohdellun tarjoajan kärsimää menetystä silloin, kun hankintamenettelyn keskeyttäminen tai kumoaminen ei tule yleisistä syistä kysymykseen.

Tässä tapauksessa hakemus koskee lähinnä yleistä hankintasäännösten vastaista toimintaa. Hankintayksikkö on usean vuoden ajan hankkinut ostopalveluna suoritettavat tekonivelleikkauspalvelut ns. suorahankintana ilman kilpailuttamista. Hyvitysmaksu on luonteeltaan toissijainen oikeusturvakeino niissä tilanteissa, joissa ns. reaalikeinojen käyttäminen ei ole mahdollista. Tässä tapauksessa kilpailuneuvoston käytössä on hankintayksikön virheellisen menettelyn kieltäminen ja velvoittaminen kilpailuttamaan esillä olevat ostopalveluhankinnat. Asiassa ei ole esitetty riittävää selvitystä hakijoille aiheutuneesta vahingosta tai siitä, olisiko hakijoilla leikkauspalveluista järjestetyssä tarjouskilpailussa ollut laissa tarkoitettu todennäköinen mahdollisuus voittaa kilpailu. Asiassa ei ole siten edellytyksiä hyvitysmaksun määräämiselle.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä. Yksityistä asianosaista ei saa velvoittaa korvaamaan julkisen asianosaisen oikeudenkäyntikuluja, ellei yksityinen asianosainen ole esittänyt ilmeisen perusteetonta vaatimusta.
Nyt käsiteltävänä olevassa tapauksessa syynä kilpailuneuvostokäsittelyyn on ollut hankintayksikön virheellinen menettely, kun tekonivelleikkauksia koskevat ostopalvelut on jätetty kilpailuttamatta. Hakijat ovat joutuneet saattamaan asian kilpailuneuvoston käsiteltäväksi, mistä on aiheutunut kustannuksia. Sen vuoksi Etelä-Karjalan sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on velvoitettava korvaamaan hakijoiden tarpeelliset oikeudenkäyntikulut.
Edellä esitetyillä perusteilla kilpailuneuvosto on ratkaissut asian päätöslauselmasta ilmenevällä tavalla.

4. Päätöslauselma

Vaatimukset enemmälti hyläten kilpailuneuvosto velvoittaa Etelä-Karjalan sairaanhoitopiirin kuntayhtymän järjestämään 1.1.2002 alkaen ostopalveluna hankittavista tekonivelleikkauksista julkisista hankinnoista annetun lain 5 §:n mukaisen tarjouskilpailun, jossa tulee ottaa huomioon edellä tässä päätöksessä esitetyt seikat.

Tarjouspyyntö tulee laatia siten, että siitä ilmenevät selkeästi tekonivelleikkauspalveluiden järjestämisen lähtökohdat ja palveluntuottajan valintaperusteet. Tarjouspyynnössä tulee määritellä vaadittava palvelutaso sekä laatukriteerit ja muut yksilöidyt kriteerit. Tarjoukset saatuaan kuntayhtymän tulee tehdä asianmukainen tarjousvertailu ja sen jälkeen hankintapäätös annettujen valintaperusteiden mukaisesti.

Lisäksi kilpailuneuvosto velvoittaa Etelä-Karjalan sairaanhoitopiirin kuntayhtymän korvaamaan hakijoiden tarpeelliset oikeudenkäyntikulut 40.000 markalla korkolain 4 §:n 3 momentin mukaisine viivästyskorkoineen kuukauden kuluttua kilpailuneuvoston päätöksen antamispäivästä lukien.

5. Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n nojalla tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen siinä järjestyksessä kuin muutoksenhausta hallintolainkäyttölaissa (586/1996) on säädetty. Kilpailuneuvoston päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää. Valitusosoitus liitteenä.