MAO:33/03

Kaupallinen ilmaisu
Tekstiviesti

Dnro 129/02/M2
Antopäivä 14.2.2003

Kuluttaja-asiamies vastaan Oy Radiolinja Ab. Laki yksityisyyden suojasta televiestinnässä ja teletoiminnan tietoturvasta koski tilaajien ja käyttäjien yksityisyyden ja oikeutettujen etujen suojaa televiestinnässä. Lain 21 § :n mukaan televiestintää ei saa käyttää suoramarkkinointiin ilman tilaajan ennalta antamaa suostumusta silloin, kun teleyhteydet vastaanottavalle tilaajalle otetaan automaattisten järjestelmien avulla. Säännöksessä oli suoramarkkinoinnin osalta mm. viitattu siihen, mitä kuluttajansuojalaissa säädetään.

Vastaajayhtiön kuluttajille lähettämät viestit olivat olleet selkeästi kaupallisia. Lähettämillään viesteillä yhtiö oli pyrkinyt hankkimaan uusia asiakkaita kilpailevalta elinkeinonharjoittajalta. Televiestinnästä ja teletoiminnan tietoturvasta annetun lain edellä mainitut säännökset huomioon ottaen yhtiön olisi tullut etukäteen varmistaa, että kuluttaja on antanut suostumuksensa mainittujen suoramarkkinointiviestien lähettämiseen. Yhtiö ei ollut etukäteen hankkinut kuluttajilta tällaista suostumusta. Yhtiö oli lähettämällä kaupallisia tekstiviestejä kuluttajille matkapuhelimiin varmistumatta ennakolta siitä, että kuluttaja on antanut suostumuksensa viestien lähettämiseen, menetellyt markkinoinnissaan kuluttajien kannalta sopimattomasti.

KSL 2 luku 1 § ja 7 §

KULUTTAJA-ASIAMIEHEN VAATIMUKSET

KA on vaatinut, että Oy Radiolinja Ab:tä kuluttajansuojalain (KSL) 2 luvun 1 ja 7 §:n nojalla sakon uhalla kielletään lähettämästä kaupallisia tekstiviestejä kuluttajille matkapuhelimiin, ellei kuluttaja ole ennakolta antanut tähän suostumustaan.

KA on antanut Radiolinjalle huomautuksen tekstiviestimarkkinoinnin sopimattomuudesta jo kesällä 1999 yhtiön radiossa ylläpitämän mainoskampanjan johdosta. KA kehotti tuolloin yhtiötä luopumaan kaupallisten tekstiviestien lähettämisestä kuluttajien matkapuhelimiin, ellei kuluttaja ole ennakolta antanut tähän suostumustaan. Mainituista toimista huolimatta useat Telian kuluttaja-asiakkaat vastaanottivat 13.6.2002 matkapuhelimiinsa seuraavan viestin: "Arvoisa Telia Dual -asiakas! Jos haluat jatkaa matkapuhelin käyttöä keskeytyksettä, vastaa tähän viestiin OK tai soita puhelinnumeroon 050 905 1414: Radiolinja" tai "Tiedote! Uusi Telia sim-korttisi ei toimi jos sinulla on yksitaajuuspuhelin. Varmista liittymäsi toimivuus Radiolinjan verkossa ja vastaa OK. T: Radiolinja". Kuluttajan vastatessa viestiin OK hän vastaanotti seuraavan viestin matkapuhelimeensa: "Tervetuloa Radiolinjan asiakkaaksi". Kun kuluttajat eivät olleet etukäteen antaneet hyväksyntäänsä viestien lähettämiselle, KA kielsi 20.6.2002 Radiolinjaa lähettämästä kaupallisia tekstiviestejä kuluttajille matkapuhelimiin, ellei kuluttaja ole ennakolta antanut tähän suostumustaan. Radiolinja vastusti KA:n asettamaa kieltoa 26.6.2002.

KSL:n 2 luvun 1 §:n mukaan markkinoinnissa ei saa käyttää hyvän tavan vastaista tai muutoin kuluttajien kannalta sopimatonta menettelyä. Markkinoinnille on tunnusomaista, että se on eri muodoissa tapahtuvaa elinkeinonharjoittajan tiedottamista kuluttajille. Markkinointitoimien avulla pyritään vaikuttamaan kuluttajien toimintaan ja päätöksiin.

Markkinatuomioistuin on ratkaisussaan 1997:20 kieltänyt KSL:n 2 luvun 1 §:n vastaisena kaupallisten tekstiviestien lähettämisen kuluttajille matkapuhelimiin, ellei kuluttaja ole ennakolta antanut tähän suostumustaan. Ratkaisun perustelujen mukaan kaupallisten viestien selaaminen ja erottaminen kiireellisten tai muiden tärkeiden viestien joukosta oli saattanut häiritä kuluttajien puhelimenkäyttöä ja aiheuttaa kuluttajalle haittaa esim. puhelimen muistikapasiteetin täyttymisen johdosta. Markkinatuomioistuin on myös ratkaisussaan 1998:21 kieltänyt markkinoimasta maksullisia palvelunumeroita tekstiviesteinä kuluttajille matkapuhelimiin, ellei kuluttaja ole ennakolta antanut tähän suostumustaan. Markkinatuomioistuimen määräämässä kiellossa käytetään yleistä termiä kaupallinen viesti ja perusteluosassa puhutaan mainosviestistä.

Yksityisyyden suojasta televiestinnässä ja teletoiminnan tietoturvasta (565/1999) annetun lain tarkoituksena on edistää tilaajien ja käyttäjien yksityisyyden ja oikeutettujen etujen suojaa televiestinnässä. Lain 21 §:n 1 momentin mukaan televiestintää ei saa käyttää suoramarkkinointiin ilman tilaajan ennalta antamaa suostumusta, milloin teleyhteydet vastaanottavalle tilaajalle otetaan automaattisten järjestelmien avulla. Laista annetun hallituksen esityksen (HE 85/1998) mukaan suoramarkkinoinnilla tarkoitetaan televiestinnän avulla tapahtuvaa kaupallista markkinointia, jolla pyritään hyödykkeen myynnin edistämiseen. Lain 21 §:n 5 momentissa säädetään, että suoramarkkinoinnista kuluttajalle on lisäksi voimassa, mitä KSL:ssa säädetään.

Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi (2002/58/EY) henkilötietojen käsittelystä ja yksityisyyden suojasta sähköisen viestinnän alalla on annettu 12.7.2002. Sillä on kumottu aikaisempi televiestinnän tietosuojadirektiivi (97/66/EY). Uudessa direktiivissä on täsmennetty jäsenvaltioiden velvollisuutta toteuttaa toimenpiteitä tilaajien suojaamiseksi ei-toivottujen suoramarkkinointitarkoituksiin käytettävien viestintämuotojen aiheuttamaa yksityisyyden loukkaamista vastaan. Tällaiset ei-toivotut markkinointiviestinnän muodot, kuten esim. automaattiset puhelut, saattavat olla suhteellisen helppoja lähettää ja voivat aiheuttaa rasitteita ja/tai kustannuksia vastaanottajille. Tällaisten suoramarkkinointitarkoituksiin käytettävien ei-toivottujen viestintämuotojen osalta on perusteltua edellyttää, että vastaanottajilta saadaan ennakolta nimenomainen suostumus ennen kuin heille osoitetaan tällaista viestintää. Täten direktiivin 13 artiklassa säädetään, että ilman ihmisen työpanosta toimivien automatisoitujen soittojärjestelmien käyttö suoramarkkinointitarkoituksiin voidaan sallia ainoastaan, jos se kohdistuu tilaajiin, jotka ovat antaneet siihen ennalta suostumuksensa.

Radiolinja on KA:lle ilmoittanut, että sms-tiedotteet eivät olleet markkinointia, vaan nopeassa pakkotilanteessa tapahtunutta tiedottamista palvelun jatkuvuuden turvaamiseksi. Radiolinjan mukaan lähetetty viesti oli ns. tiedottava viesti, joka lähetettiin nopeasti liittymän haltijalle, koska oli olemassa konkreettinen pelko siitä, että liittymän haltijan puhelin lakkaa kokonaan toimimasta. Yhtiön mukaan asiakkaille oli nopeasti, käytännössä muutaman tunnin aikana saatava tieto, miten palvelua voidaan jatkaa ja tähän sms-tiedote muodosti nopeimman ja itse asiassa ainoan tarkoitukseen sopivan väylän.

Radiolinjan viitatessa asiakkaisiin on otettava huomioon, että asiakkailla Radiolinja tarkoittaa Telian asiakkaita, ei yhtiön omia asiakkaita. Telia toimii Radiolinja Origon (Radiolinjan verkkoliiketoimintaa harjoittava tytäryhtiö) gsm-verkossa palveluoperaattorina osapuolten välisen yhteistyösopimuksen nojalla. Telian kilpailijana toimivan Radiolinjan suunnaton huoli kilpailijansa asiakkaista vaikuttaa merkilliseltä ajatellen tavallisen liiketoiminnan perusperiaatteita.

KA on keskustellut Radiolinjan kanssa myös esillä olevan markkinointikampanjan aikana televiestinnän avulla tapahtuvasta suoramarkkinoinnista. Yhtiötä on muistutettu tekstiviestimarkkinoinnin edellytyksistä, mm. siitä, että suoramarkkinointi kuluttajien matkapuhelimiin ilman ennakkosuostumusta on kiellettyä yksityisyyden suojasta televiestinnässä ja teletoiminnan tietoturvasta annetun lain 21 §:n mukaan.

Mainitut Radiolinjan lähettämät viestit eivät olleet ei-kaupallista tiedottamista. Lisäksi Telian asiakkaiden vastatessa sms-viestiin heidän puhelimiinsa ilmestyi teksti: "Tervetuloa Radiolinjan asiakkaaksi." Tämä on selvä osoitus siitä, että lähettämillään sms-viesteillä Radiolinja pyrki nimenomaan uusasiakashankintaan ja viestit olivat nimenomaan markkinointitarkoituksessa lähetettyjä. Yhtiö on pyrkinyt hankkimaan itselleen uusia asiakkaita tekstiviestimarkkinoinnillaan ja edistämään näin tarjoamansa hyödykkeen myyntiä. Yhtiön menettely on ollut KSL:n 2 luvun 1 §:n vastaista.

OY RADIOLINJA AB:N VASTAUS

Oy Radiolinja Ab on kiistänyt menettelynsä olevan KSL:n vastaista ja vaatinut hakemuksen hylkäämistä.

Telia ilmoitti yllättäen 7.6.2002 päivätyllä kirjeellä Telia Dual-asiakkailleen Dual-liittymien sen hetkisten sim-korttien toiminnan lakkaamisesta torstaina 13.6.2002 kello 24.00 Radiolinja joutui toimimaan ns. pakkotilassa. Telia oli toiminut pitkään Radiolinja Origon gsm-verkossa palvelunoperaattorina. Telia ei ollut ilmoittanut millään tavalla etukäteen Radiolinja Origolle yhteistyösopimuksen irtisanomisesta. Radiolinjan puhelinpalveluun tuli 12.6.2002 alkaen tuhansittain asiakaspalautetta Telian asiakkaiden, ei ainoastaan Dual-asiakkaiden vaan muidenkin Telia-asiakkaiden soittaessa sinne huolissaan liittymäyhteyksistään. Soittojen määrä kasvoi 50 %:lla viikolla 24 ja puhelinpalvelu tukkeutui iltapäivällä 12.6.2002. Huoli oli mitä ilmeisin, koska uuden sim-kortin käyttö Telian city-verkossa edellyttää gsm-kaksitaajuuspuhelinta, jota isolla määrällä Telian asiakkaista ei ollut. Telian vanha sim-kortti tuli toimintakelvottomaksi Telian Dual-asiakkailleen lähettämän uuden sim-kortin toimiessa Telian city-verkossa vain gsm 900/1800 kaksitaajuuspuhelimilla. Tämä tarkoitti Telian arviolta vähintään 20.000 asiakkaan gsm-900 yksitaajuuspuhelimen toiminnan lakkaamista kokonaan. Lisäksi Dual-liittymien siirtäminen Radiolinja Origon verkosta Telian city-verkkoon merkitsi muutoksia mm. liittymän kuuluvuusalueessa. Radiolinja Origo joutui erittäin kiireisessä aikataulussa miettimään, miten Telian Dual-asiakkaiden liittymien katkeaminen voidaan viestintämarkkinalain säännökset huomioon ottaen välttää.

Varmin ja nopein, käytännössä ainoa tapa tiedottaa ja tavoittaa Telian Dual-asiakkaat yhden vuorokauden aikataululla oli tekstiviestin lähettäminen. Tätä varten laadittiin tiedote Telian Dual-asiakkaille mahdollisuudesta palvelun keskeytymättömään jatkumiseen. Telian Dual-asiakkaiden liittymien katkeamisen estämiseksi aloitettiin sms-tiedotteiden lähettäminen kaikille mainituille asiakkaille torstaina 13.6.2002. Tiedote jouduttiin lähettämään kaikille Telian Dual-asiakkaille, koska ei pystytty erottamaan yksitaajuus- ja kaksitaajuuspuhelinasiakkaita. Tiedotteisiin saatiin kaikkiaan n. 40.000 OK-vastausta, mikä kiistatta osoittaa tiedotteen tarpeellisuuden ja tavoitettavuuden.

Viestintämarkkinalain ja KSL:n säännökset huomioon ottaen Telian olisi tullut ottaa yhteyttä Radiolinja Origoon hyvissä ajoin ennen Dual-asiakkaille lähettämäänsä yksipuolista ilmoitusta sim-kortin vaihtamisesta ja Telia Dual-liittymän ominaisuuksien muuttumisesta keskustellakseen Radiolinja Origon kanssa aikatauluista ja Dual-asiakkaidensa telepalvelujen turvaamisesta. Telia kuitenkin laiminlöi televerkkoyrityksen informoinnin sekä jätti varmistamatta erityisesti niiden Dual-liittymäasiakkaiden liittymien toimivuuden, joilla oli kortin vaihtohetkellä käytössään yksitaajuuspuhelin.

Kyseinen tekstiviesti oli tiedote eikä mikään suunniteltu kaupallinen markkinointikampanja. Viranomaisten kanssa käydyistä keskusteluista 13.6.2002 Radiolinjan ja Radiolinja Origon edustajat olivat ymmärtäneet myös viranomaisten olevan huolissaan Telian Dual-asiakkaiden telepalveluiden katkeamisesta. Näiden keskustelujen perusteella Radiolinja Origo ja Radiolinja olivat jääneet siihen ymmärrykseen, että viranomaisilla olisi ollut myös - jos ei ns. hiljaista hyväksyntää, niin ainakin ymmärrys poikkeuksellisille toimenpiteille, mukaan lukien sms-tiedotteet, kyseisessä pakkotilanteessa.

Yksityisyyden suojaa televiestinnässä ja teletoiminnan tietoturvaa koskevassa laissa tarkoitettua suoramarkkinointia tulee tulkita suppeasti eikä laajentavasti. Sallittua televiestintää on mm. asiakassuhteen hoito kuten tiedottaa asiakkaille tekstiviestein palvelun katkeamisesta tai virheestä palvelussa. Tietosuojavaltuutettu on katsonut asiakassuhteen luonteesta ja laadusta riippuen asiakassuhteen hoitamiseen kuuluvan myös jonkinasteista suoramarkkinointia. Rajanveto markkinoinnin ja tavanomaisen asiakassuhteen hoitoon liittyvän tiedottamisen välillä ei ole aina selvä. Rajatapauksissa myös sisällön tulkinnalla voi olla vaikutusta sovellettavaan säännökseen.

Esillä olevien tekstiviestien sallittavuutta arvioitaessa tulisi ottaa huomioon erityisesti se, millaisten poikkeuksellisten olosuhteiden vallitessa sms-tiedotteet lähetettiin ja se, että kyseisillä toimilla pyrittiin ottamaan huomioon ennen kaikkea kuluttajien etu. Matkapuhelin oli monille Telian Dual-asiakkaille mm. viikolla 24 yleisesti alkaneesta lomakaudesta johtuen ainoa kommunikaatioväline. Koska gsm 900 -yksitaajuuspuhelimet eivät olisi lainkaan toimineet Telian city-verkossa, eivät esim. hätäpuhelut olisi olleet mahdollisia Telian city-verkossa. Radiolinja on yhdessä Radiolinja Origon kanssa mahdollistanut Telian Dual-asiakkaille mm. sen, että näiden ei ole tarvinnut kohtuuttoman lyhyellä varoitusajalla ostaa uutta matkapuhelinta, jotta liittymäpalvelut olisivat jatkuneet keskeytyksettä.

TODISTELU

Asiassa on kuultu vastaajayhtiön nimeäminä todistajina Oy Radiolinja Ab:n johtajia Kimmo Mannia ja Liisa Hakoista sekä Radiolinja Origon johtajaa Joni Soukolaa.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Oy Radiolinja Ab on lähettänyt kuluttajien matkapuhelimiin 13.6.2002 seuraavaa viestiä: "Arvoisa Telia Dual -asiakas! Jos haluat jatkaa matkapuhelimen käyttöä keskeytyksettä, vastaa tähän viestiin OK tai soita puhelinnumeroon 050 905 1414 T: Radiolinja" sekä seuraavaa viestiä: "Tiedote! Uusi Telia sim-korttisi ei toimi jos sinulla on yksitaajuuspuhelin. Varmista liittymäsi toimivuus Radiolinjan verkossa ja vastaa OK. T: Radiolinja". Jos kuluttaja on vastannut saamaansa viestiin OK, hänen matkapuhelimeensa on saapunut seuraava viesti: "Tervetuloa Radiolinjan asiakkaaksi".

Markkinaoikeus toteaa, että markkinatuomioistuin on ratkaisussaan 1997:20 kieltänyt KSL:n 2 luvun 1 §:n nojalla elinkeinonharjoittajaa lähettämästä kaupallisia tekstiviestejä kuluttajille matkapuhelimiin, ellei kuluttaja ole ennakolta antanut tähän suostumustaan. Myös markkinatuomioistuimen ratkaisussa 1998:21 on kielletty markkinoimasta maksullisia palvelunumeroita tekstiviesteinä kuluttajille matkapuhelimiin, ellei kuluttaja ole ennakolta antanut tähän suostumustaan. Mainittujen markkinatuomioistuimen ratkaisujen perusteluissa on viitattu mm. Euroopan Yhteisöjen lainsäädäntöön, jolla on rajoitettu eräiden sähköisten viestintävälineiden käyttämistä markkinointitarkoituksiin.

Laki yksityisyyden suojasta televiestinnässä ja teletoiminnan tietoturvasta (565/1999) koskee tilaajien ja käyttäjien yksityisyyden ja oikeutettujen etujen suojaa televiestinnässä. Lain 21 §:n mukaan televiestintää ei saa käyttää suoramarkkinointiin ilman tilaajan ennalta antamaa suostumusta silloin, kun teleyhteydet vastaanottavalle tilaajalle otetaan automaattisten järjestelmien avulla. Sanotussa säännöksessä on suoramarkkinoinnin osalta mm. viitattu siihen, mitä kuluttajansuojalaissa (KSL) säädetään.

Laki yksityisyyden suojasta televiestinnässä ja teletoiminnan tietoturvasta on liittynyt henkilötietojen käsittelystä ja yksityisyyden suojasta sähköisen viestinnän alalla annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin (2002/58/EY) voimaansaattamiseen Suomessa. Sanotussa direktiivissä on säädetty jäsenvaltioiden velvollisuudesta antaa suojaa suoramarkkinointitarkoituksiin käytettävien ei-toivottujen viestintämuotojen aiheuttamaa yksityisyyden loukkaamista vastaan. Direktiivin 13 artiklassa säädetään, että ilman ihmisen työpanosta toimivien automatisoitujen soittojärjestelmien käyttäminen suoramarkkinointitarkoituksiin voidaan sallia ainoastaan, jos se kohdistuu tilaajiin, jotka ovat ennalta antaneet siihen suostumuksensa.

Vastaajayhtiö on lähettänyt mainittuja viestejä kilpailevan teleoperaattorin, Telian asiakkaille sen jälkeen, kun Telia oli ilmoittanut Telia Dual -asiakkailleen tuolloin käytössä olleiden sim-korttien vaihtamisesta lyhyellä varoitusajalla 13.6.2002. Telia oli asiakkailleen ilmoittanut, että uusi sim-kortti ei toimi yksitaajuuspuhelimissa. Vastaajayhtiö on katsonut, että se on Telian asiakkaille edellä mainittuja tekstiviestejä lähettäessään toiminut "pakkotilanteessa" sen varmistamiseksi, että Telian mainittujen asiakkaiden liittymäyhteydet eivät katkeaisi.

Vastaajayhtiön lähettämissä viesteissä ei ole ollut kuluttajalle selkeätä tarjousta hankkia vastaajan liittymä. Vasta sen jälkeen, kun kuluttaja on vastattuaan viestiin "OK" saanut puhelimeensa uuden viestin "Tervetuloa Radiolinjan asiakkaaksi", viestien sisältö on tullut kuluttajalle selväksi. Vaikka viestien sisältö on ollut mainitulla tavalla epämääräinen, vastaajayhtiön tekstiviestien tarkoituksena on ollut saada kilpailevan operaattorin asiakkaat siirtymään vastaajayhtiön asiakkaiksi ja hankkimaan vastaajayhtiön liittymän.

Yhtiön lähettämät viestit ovat olleet selkeästi kaupallisia. Lähettämillään viesteillä yhtiö on pyrkinyt hankkimaan uusia asiakkaita kilpailevalta elinkeinonharjoittajalta. Yhtiö ei ole esittänyt sellaisia perusteluja, joiden vuoksi KSL:n markkinointisäännökset eivät kyseiseen suoramarkkinointiin soveltuisi.

Televiestinnästä ja teletoiminnan tietoturvasta annetun lain edellä mainitut säännökset huomioon ottaen yhtiön olisi tullut etukäteen varmistaa, että kuluttaja on antanut suostumuksensa mainittujen suoramarkkinointiviestien lähettämiseen. Yhtiö ei ollut etukäteen hankkinut kuluttajilta tällaista suostumusta.

Edellä mainituilla perusteilla markkinaoikeus katsoo, että yhtiö on lähettämällä kaupallisia tekstiviestejä kuluttajille matkapuhelimiin varmistumatta ennakolta siitä, että kuluttaja on antanut suostumuksensa viestien lähettämiseen, menetellyt markkinoinnissaan kuluttajien kannalta sopimattomasti.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus kieltää Oy Radiolinja Ab:tä KSL:n 2 luvun 1 ja 7 §:n nojalla 60.000 euron sakon uhalla lähettämästä kaupallisia tekstiviestejä kuluttajille matkapuhelimiin, ellei kuluttaja ole ennakolta antanut tähän suostumustaan.

Kieltoa on noudatettava heti.

MUUTOKSENHAKU

Muutosta tähän ratkaisuun saadaan hakea korkeimmalta oikeudelta valittamalla vain, jos korkein oikeus niillä erityisillä perusteilla, jotka ilmenevät oheisesta valitusosoituksesta, myöntää valitusluvan.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kaisa Meriluoto, Irma Telivuo ja Olli Mäkinen sekä asiantuntijajäsenet Johan Bärlund, Tiina Oksala-Leino ja Tuula Sario.

LAINVOIMAISUUS

Lainvoimainen