MAO:119/03

Ennakkosuostumus suoramarkkinointiin
Tekstiviesti

Dnro 173/02/M2
Antopäivä 10.6.2003

Kuluttaja-asiamies vastaan Aller Julkaisut Oy. Kuluttaja oli vastaanottanut matkapuhelimeensa 12.2.2002 Aller Julkaisut Oy:n lähettämän seuraavan viestin: "Hei! Saanko lähettää sinulle Seiskan tarjouksen? Vastaa tähän viestiin sanoilla TARJOUS KYLLÄ (norm.hint.tekstiviesti) Kiitos! Nina/Seiskan asiakaspalvelu."

Laki yksityisyyden suojasta televiestinnässä ja teletoiminnan tietoturvasta koski tilaajien ja käyttäjien yksityisyyden ja oikeutettujen etujen suojaa televiestinnässä. Lain 21 § :n mukaan televiestintää ei saa käyttää suoramarkkinointiin ilman tilaajan ennalta antamaa suostumusta silloin, kun teleyhteydet vastaanottavalle tilaajalle otetaan automaattisten järjestelmien avulla. Säännöksessä oli suoramarkkinoinnin osalta mm. viitattu siihen, mitä kuluttajansuojalaissa säädetään.

Markkinaoikeus katsoi, että ne samat perusteet, jotka ovat johtaneet siihen, että suoramarkkinointiin vaaditaan ennakkosuostumus käytettäessä suoramarkkinointiin automaattista televiestintää, aiheuttavat sen, ettei myöskään suostumusta sanotunlaiseen suoramarkkinointiin voida pyytää käyttämällä automaattista televiestintää, kuten tekstiviestejä.

Markkinaoikeus katsoi, että vastaajayhtiö on lähettämillään tekstiviesteillä myös markkinoinut "7 päivää" lehteään. Lähettämillään viesteillä yhtiö on pyrkinyt hankkimaan tarjoamalleen lehdelle uusia tilaajia.

Televiestinnästä ja teletoiminnan tietoturvasta annetun lain edellä mainitut säännökset huomioon ottaen yhtiön olisi muulla tavoin kuin tekstiviestiä käyttäen tullut etukäteen varmistaa, että kuluttaja on antanut suostumuksensa mainittujen suoramarkkinointiviestien lähettämiseen. Yhtiö ei ollut etukäteen hankkinut kuluttajilta tällaista suostumusta tekstiviestimarkkinointiin.

KSL 2 luku 1 § ja 7 §

KULUTTAJA-ASIAMIEHEN VAATIMUKSET

KA on vaatinut, että Aller Julkaisut Oy:tä (Aller) kuluttajansuojalain (KSL) 2 luvun 1 ja 7 §:n nojalla sakon uhalla kielletään lähettämästä kaupallisia tekstiviestejä kuluttajille matkapuhelimiin, ellei kuluttaja ole ennakolta antanut tähän suostumustaan.

Kuluttaja on vastaanottanut omaan matkapuhelimeensa 12.2.2002 seuraavan viestin: "Hei! Saanko lähettää sinulle Seiskan tarjouksen? Vastaa tähän viestiin sanoilla TARJOUS KYLLÄ (norm. hint. tekstiviesti) Kiitos! Nina/Seiskan asiakaspalvelu." Lähettäjätietoihin kirjautui numerosarja 17271.

Allerin kuluttaja-asiamiehelle antaman selvityksen mukaan lähetetty tekstiviesti on ollut sisällöltään yksiselitteinen ja siitä on käynyt selvästi ilmi, että kyseessä on lainsäädännössä tarkoitetun etukäteisen suostumuksen pyytäminen kuluttajalta. Suostumuspyyntöä ei Allerin käsityksen mukaan ole katsottava markkinoinniksi, vaan lähetetty viesti on sisältänyt vain välttämättömät yksilöintitiedot siitä, minkälaisen tarjouksen lähettämiseen Aller pyytää kuluttajalta suostumusta. Selvityksessä on myös todettu, että jos kuluttaja ei reagoi tai kieltää tarjouksen lähettämisen, yhtiö ei lähetä tarjousta kuluttajalle.

Aller on viitannut Suomen Suoramarkkinointiliitto ry:n laatimiin käytännesääntöihin, jotka tietosuojavaltuutettu on 20.9.2000 hyväksynyt. Kyseisten käytännesääntöjen kohdan 7.2 mukaan yritys voi pyytää kuluttajalta suostumuksen mm. tekstiviestimarkkinointiin automaattista televiestintää käyttämällä.

Tietosuojavaltuutettu on kuitenkin Allerille 2.9.2002 lähettämässään kirjeessä todennut, että hän on nyt käsiteltävänä olevassa asiassa kääntynyt kuluttaja-asiamiehen puoleen markkinoinnin ja mainonnan käsitteiden selvittämiseksi. Tapauksen käsittely tietosuojavaltuutetun toimistossa on keskeytetty toistaiseksi.

Kuluttajansuojalain markkinointikäsitteen perusteella Allerin lähettämät tekstiviestit ovat olleet kaupallisessa tarkoituksessa lähetettyjä. Yhtiö on pyrkinyt hankkimaan itselleen uusia asiakkaita tekstiviestimarkkinoinnillaan ja edistämään näin tarjoamansa hyödykkeen myyntiä. Lähettämällä viestejä ilman vastaanottajien suostumusta yhtiö on menetellyt markkinoinnissaan sopimattomasti ja näin kuluttajansuojalain 2 luvun 1 §:n vastaisesti. Tämän vuoksi kuluttaja-asiamies on kehottanut yhtiötä 11.10.2002 muuttamaan markkinointiaan vastaamaan lainsäädännön vaatimuksia ja pyytänyt vahvistamaan tämän kuluttaja-asiamiehelle 25.10.2002 mennessä.

Aller on ilmoittanut 25.10.2002 katsovansa lakien tulkinta- ja soveltamistilanteen olevan niin epäselvä, ettei yhtiö voi antaa pyydettyä vahvistusta.

Kuluttajansuojalain 2 luvun 1 §:n mukaan markkinoinnissa ei saa käyttää hyvän tavan vastaista tai muutoin kuluttajien kannalta sopimatonmenettelyä.

Markkinoinnin tarkoituksena elinkeinotoiminnassa on eri keinoin edistää hyödykkeiden kysyntää ja kulutusta. Markkinointitoimien avulla pyritään vaikuttamaan kuluttajien toimintaan ja päätöksiin.

Markkinointia voidaan pitää hyvän tavan vastaisena ja sopimattomana myös käytetyn jakelutavan vuoksi (HE 8/1977). Markkinatuomio-istuimen ratkaisussa 1997:20 on todettu, että kuluttajansuojalain 2 luvun 1 §:n nojalla voidaan arvioida paitsi markkinoinnin sisältöä myös markkinoinnissa käytettävän menetelmän hyväksyttävyyttä muutoinkin.

Markkinatuomioistuin on ratkaisussaan 1997:20 kieltänyt kuluttajansuojalain 2 luvun 1 §:n vastaisena lähettämästä kaupallisia tekstiviestejä kuluttajille matkapuhelimiin, ellei kuluttaja ole ennakolta antanut tähän suostumustaan. Kaupallisten viestien selaaminen ja erottaminen kiireellisten tai muiden tärkeiden viestien joukosta saattaa häiritä kuluttajan puhelimenkäyttöä ja aiheuttaa kuluttajalle haittaa esim. puhelimen muistikapasiteetin täyttymisen johdosta. Markkinatuomioistuin on myös ratkaisussaan 1998:21 kieltänyt markkinoimasta maksullisia palvelunumeroita tekstiviesteinä kuluttajille matkapuhelimiin, ellei kuluttaja ole ennakolta antanut tähän suostumustaan.

Sopimattomana ja hyvän tavan vastaisena voidaan siten pitää markkinointia, jota lähetetään kuluttajien matkapuhelimiin ilman ennalta annettua suostumusta. Matkapuhelimen käyttäminen markkinoinnin jakelutapana ei ole hyväksyttävä menetelmä. Kuluttajan kannalta on kohtuutonta sallia tilanne, jossa kuluttajien matkapuhelimiin saa lähettää jatkuvana tulvana kysymyksiä halukkuudesta markkinoinnin vastaanottamiseen ilman kuluttajan ennakolta antamaa vapaaehtoista, yksilöityä ja tietoista suostumusta.

Matkapuhelimissa on rajoitettu muistikapasiteetti. Vaikka muistikapasiteetin laajuus on uusimmissa puhelimissa koko ajan kasvanut, on vaarana silti muistikapasiteetin ylittyminen. Puhelimen tarkoituksenmukainen käyttö vaikeutuu. Ei-toivotut viestit voivat estää toivottujen viestien vastaanottamisen vaivatta. Kaupallisten tekstiviestien selaaminen matkapuhelimesta sekä niiden poistaminen aiheuttaa kuluttajille ylimääräistä vaivaa ja ajanhukkaa.

Markkinointiviestien lähettämisen salliminen ilman etukäteistä suostumusta vaarantaa kuluttajan oikeutta yksityisyyteen ja itsemääräämisoikeuteen. Matkapuhelin on henkilökohtainen kommunikointiväline, jonka käyttöä kuluttajan on voitava itse hallita. Elinkeinonharjoittajien kysymysten vastanottaminen häiritsee kuluttajan yksityisyyttä.

Sekä Tanskassa että Norjassa kuluttajaviranomaiset ovat omaksuneet laintulkintakannan, jonka mukaan suostumusta sähköiseen suoramarkkinointiin ei voida pyytää käyttämällä sähköpostia tai tekstiviestejä.

Yksityisyyden suojasta televiestinnässä ja teletoiminnan tietoturvasta (565/1999) annetun lain tarkoituksena on edistää tilaajien ja käyttäjien yksityisyyden ja oikeutettujen etujen suojaa televiestinnässä. Lain 21 §:n 1 momentin mukaan televiestintää ei saa käyttää suoramarkkinointiin ilman tilaajan ennalta antamaa suostumusta, milloin teleyhteydet vastaanottavalle tilaajalle otetaan automaattisten järjestelmien avulla.

Yksityisyyden suojasta televiestinnässä ja teletoiminnan tietoturvasta annetussa laissa ei oteta kantaa siihen, millä tavalla suostumusta suoramarkkinointiin voidaan kuluttajalta pyytää. Lain 21 §:ssä kuitenkin todetaan, että suoramarkkinoinnista kuluttajalle on lisäksi voimassa, mitä kuluttajansuojalaissa (38/1978) säädetään. Lisäksi laista annetun hallituksen esityksen (HE 85/1998) mukaan suoramarkkinoinnilla tarkoitetaan televiestinnän avulla tapahtuvaa kaupallista markkinointia, jolla pyritään hyödykkeen myynninedistämiseen.

Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi (2002/58/EY) henkilötietojen käsittelystä ja yksityisyyden suojasta sähköisen viestinnän alalla on annettu 12.7.2002. Sillä kumotaan aikaisempi televiestinnän tietosuojadirektiivi (97/66/EY). Uudessa direktiivissä on täsmennetty jäsenvaltioiden velvollisuutta toteuttaa toimenpiteitä tilaajien suojaamiseksi ei-toivottujen suoramarkkinointitarkoituksiin käytettävien viestintämuotojen aiheuttamaa yksityisyyden loukkaamista vastaan. Tällaiset ei-toivotut markkinointiviestinnän muodot, kuten esim. automaattiset puhelut, saattavat olla suhteellisen helppoja käyttää ja voivat aiheuttaa rasitteita ja/tai kustannuksia vastaanottajille. Tällaisten ei-toivottujen suoramarkkinointitarkoituksiin käytettävien viestintämuotojen osalta on perusteltua edellyttää, että vastaanottajilta saadaan ennakolta nimenomainen suostumus ennen kuin heille osoitetaan tällaista viestintää. Täten direktiivin 13 artiklassa säädetään, että ilman ihmisen työpanosta toimivien automatisoitujen soittojärjestelmien käyttö suoramarkkinointitarkoituksiin voidaan sallia ainoastaan, jos se kohdistuu tilaajiin, jotka ovat antaneet siihen ennalta suostumuksensa.

Tietosuojavaltuutettu on kertonut Allerille, että hän on kääntynyt kuluttaja-asiamiehen puoleen selvittääksensä markkinoinnin ja mainonnan käsitteitä eli lähinnä sitä, voidaanko kuluttajansuojalakia tulkita siten, että jo suostumuksen pyytäminen tekstiviestin välityksellä olisi markkinointia.

Lainsäädäntö edellyttää, että suostumusta ei voida kysyä sellaisella tavalla, joka itsessään on jo markkinointia. Suostumuksen kysymisellä markkinoinnin vastaanottamiseen pyritään nimenomaan edistämään elinkeinonharjoittajan hyödykkeiden kysyntää ja kulutusta. Myös teletoiminnan tietosuojalaki määrittelee suostumusta edellyttävän suoramarkkinoinnin sellaiseksi kaupalliseksi markkinoinniksi, jolla pyritään hyödykkeen myynnin edistämiseen.

Allerin lähettämät tekstiviestit ovat olleet kaupallisessa tarkoituksessa lähetettyjä. Yhtiö on pyrkinyt hankkimaan itselleen uusia asiakkaita tekstiviestimarkkinoinnillaan ja edistämään näin tarjoamansa hyödykkeen myyntiä. Kysymys halukkuudesta vastaanottaa tarjouksia merkitsee selkeästi lehden tilauksen markkinointia.

Kuluttajiin kohdistuvat markkinointitoimet ovat eräs tapa antaa tietoja siitä, mitä tavaroita on tarjolla (HE 8/1977). Allerin lähettämissä viesteissä annetaan kuluttajille nimenomaisesti tätä tietoa. Kuluttajille kerrotaan 7 päivää lehdestä ja mahdollisuudesta tilata lehti. Tekstiviestit ovat luonteeltaan lisäksi senkaltaisia henkilökohtaisia viestejä, että yhtiö voi lähes varmuudella olettaa, että viestin vastaanottava kuluttaja lukee viestin. Viestillä saavutetaan näin helpommin myös sellaiset kuluttajat, jotka eivät ehkä muuten helposti kiinnittäisi huomiota 7 päivää lehden markkinointiin. Kuluttajat eivät voi välttyä vastaanottamasta tämänkaltaista markkinointia.

Lähetetty tekstiviesti on koskenut nimenomaisesti yksilöityä lehteä. Lehti on mainittu nimeltä ja jo se itsessään toimii lehden markkinointina. Myös markkinatuomioistuin on ratkaisunsa 2001:9 perusteluissa todennut, että yksilöidyn hyödykkeen markkinoinnista on kysymys silloin, kun markkinoinnissa esitellään jotakin nimenomaista hyödykettä siten, että kuluttaja mieltää mainostettavan määrättyä yksilöityä hyödykettä.

Aller on pyrkinyt tekstiviestillään menomaisesti vaikuttamaan kuluttajan toimintaan ja päätöksiin. Markkinoinnin käsitteen kannalta ei ole keskeistä se, missä muodossa sanoma kuluttajalle esitetään, vaan sanoman luonne. Kaikenlainen vaikuttaminen kuluttajien päätöksentekoon kulutushyödykkeen hankinnasta on markkinointia.

Aller on lähettänyt viestin kuluttajien matkapuhelimiin tavoitteenaan, että mahdollisimman moni kuluttaja haluaisi vastaanottaa tarjouksen lehdestä matkapuhelimeensa ja viestin saatuaan päättäisivät tilata lehden. Lupaa tarjouksen lähettämiseen kysytään nimenomaan sen vuoksi, että yhtiö saisi lisää uusia asiakkaita ja lehden myynti kasvaisi. Viestin pääasiasiallisena tarkoituksena on siis 7 päivää lehden markkinointi.

Lähettämällä kaupallisia viestejä ilman vastaanottajien suostumusta Aller on menetellyt markkinoinnissaan sopimattomasti ja näin kuluttajansuojalain 2 luvun 1 §:n vastaisesti.

ALLER JULKAISUT OY:N VASTAUS

Aller Julkaisut Oy on kiistänyt menettelynsä olevan KSL:n vastaista ja vaatinut hakemuksen hylkäämistä.

Aller on helmikuussa 2002 pyytänyt asiakkailtaan tekstiviestillä suostumusta saada lähettää tarjous 7 päivää lehdestä. Suostumuspyyntö on esitetty muodossa: "Hei! Saanko lähettää sinulle Seiskan tarjouksen? Vastaa tähän viestiin sanoilla TARJOUS KYLLÄ (norm. hint. tekstiviesti) Kiitos! Nina/Seiskan asiakaspalvelu."

Tällaiseen tekstimuotoon päädyttiin voimassa olevan lainsäädännön ja Suomen Suoramarkkinointiliiton 20.9.2000 hyväksymien käytännesääntöjen perusteella. Kuluttajat, joille suostumuspyyntö lähetettiin, oli poimittu Allerin omasta asiakasrekisteristä.

Toisin kuin hakemuksessa esitetään, Aller ei ollut tietoinen siitä, että tietosuojavaltuutettu oli pyytänyt asiasta lausuntoa kuluttaja-asiamieheltä. Aller on saanut tiedon tietosuojavaltuutetun kirjeestä vasta 13.9.2002. Tämä tapahtui sen jälkeen, kun kuluttaja-asiamies on yhteydenotossaan viitannut tällaisen päätöksen olemassaoloon.

Asia oli tullut vireille tietosuojavaltuutetun toimistossa kuluttaja-asiamiehen ilmoituksesta. Ilmoitus on perustunut kuluttaja-asiamiehen toimiston lakimiehen saamaan viestiin. Käsittelyn aikana ei ole ilmennyt, että asiasta olisi tullut muita ilmoituksia. Allerin asiakaspalveluun ei ole tullut asiassa valituksia.

Aller on pitänyt lakien tulkintaa ja soveltamistilannetta epäselvänä eikä tämän vuoksi ole katsonut voivansa antaa kuluttaja-asiamiehen pyytämää vahvistusta. Aller on kuitenkin ilmoittanut pidättyvänsä toistaiseksi pyytämästä etukäteissuostumusta kyseisellä tekstiviestillä.

Lainsäädännössä on lähdetty siitä, että suoramarkkinointi on mahdollista myös sähköisten viestinten välityksellä, mutta siihen on oltava kuluttajan etukäteinen suostumus. Suostumuspyynnön esittäminen sähköisten viestimien avulla on mahdollista eikä viestimiä voida asettaa eriarvoiseen asemaan.

Suomen Suoramarkkinointiliitto on laatinut vuonna 2000 sähköisen kaupan käytännesäännöt yhteistyössä tietosuojavaltuutetun kanssa. Tietosuojavaltuutettu on hyväksynyt ennakkosuostumuksen sisältöä käsittelevän kohdan, jossa todetaan, että suostumuspyynnössä voidaan muun muassa mainita tuote, jonka markkinointia kuluttajalle halutaan suunnata. Pelkkä yrityksen nimi ei kerro kuluttajalle, millaiselle markkinoinnille suostumusta pyydetään eikä kuluttajan suostumus näin ollen täyttäisi sille asetettua yksilöidyn suostumuksen vaatimusta. Tietosuojavaltuutettu on hyväksynyt sen, että suostumuspyyntö sisältää maininnan tuotteesta ja yrityksestä eli ne tiedot, jotka Aller on suostumuspyynnössään antanut. Toiminta, joka on sitä koskevan erityislainsäädännön perusteella hyväksyttävää, ei voi olla muun lainsäädännön perusteella hyvän tavan vastaista tai sopimatonta.

Allerin lähettämä suostumuspyyntö on sisällöltään yksiselitteinen ja siitä käy selvästi ilmi, että kyseessä on lainsäädännössä tarkoitetun etukäteisen suostumuksen pyytäminen kuluttajalta. Pyyntö ei sisällä markkinointia, vaan viesti sisältää ainoastaan välttämättömät yksilöintitiedot siitä, minkälaisen tarjouksen lähettämiseen Aller pyytää suostumusta. Jos kuluttaja ei reagoi tai kieltää tarjouksen lähettämisen, yhtiö ei tarjousta lähetä.

Sähköisen viestinnän tietosuojadirektiivissä 2002/58/EY todetaan, että suostumuksen voi antaa "millä tahansa soveliaalla tavalla, joka mahdollistaa henkilön vapaasti antaman, yksilöidyn ja tietoisen tahdonilmaisun". Direktiivin mukaan olemassa olevien asiakassuhteiden yhteydessä ennakkosuostumusta suoramarkkinointiin ei enää tarvita, vaan asiakassuhteen perusteella yritys voi tarjota ilman etukäteissuostumusta samankaltaisia tuotteita ja palveluita, kuin mihin asiakassuhde perustuu. Aller on lähettänyt suostumuspyyntönsä vain omasta asiakasrekisteristään poimituille ihmisille.

EU:n säädöksissä kaupallinen viestintä pitää sisällään markkinoinnin käsitteen. Markkinointi on kaupallista viestintää rajatumpi käsite. Sähköisestä kaupankäynnistä annetussa direktiivissä 2000 31/EY todetaan, etteivät yrityksen yhteystiedot, jotka mahdollistavat suoran yhteyden kyseiseen yritykseen, ole kaupallista viestintää. Ne eivät näin ollen ole myöskään markkinointia. Allerin lähettämää viestiä ei voida katsoa markkinoinniksi sillä perusteella että yrityksen nimi on mainittu.

Allerin suostumuspyynnön perusteella ei ole ollut tarkoitus eikä edes mahdollista myydä tuotetta: pyyntö ei ole sisältänyt hintatietoja eikä tuotteen esittelyä. Pyynnössä ei ole ollut mitään positiivista tai kehuvaa ilmaisua tuotteesta, vain yksinkertainen, lain vaatima suostumuspyyntö. Viestillä ei ole ollut markkinoinnillisesti puutteellisten tietojen vuoksi potentiaalisia mahdollisuuksia pystyä vaikuttamaan vastaanottajan ostokäyttäytymiseen.

Kuluttaja-asiamiehen hakemuksen hyväksyminen johtaisi siihen, että kaikki kuluttajaan kohdistuva viestintä on markkinointi. Tällaiseen markkinoinnin käsitteen laajentamiseen ei tule ryhtyä. Yhden viestintä- välineen käytön kieltäminen suostumuksen pyytämiseen asettaa eri teknologiat eriarvoiseen asemaan. Tämä olisi ristiriidassa niin lainsäädännössä yleisesti omaksutun teknologianeutraalisuuden kuin hallitusohjelmankin kanssa.

Aller on pidättäytynyt kiistanalaisesta toiminnasta välittömästi saatuaan tietää asiaan liittyvästä epäselvyydestä. Asiasta ei ole kuluttaja-asiamiehen kannan mukaista selkeää lainsäännöstä eikä aikaisempaa laintulkintaa. Aller ei ole tahallisesti tai tietoisesti toiminut kuluttaja-asiamiehen kannan vastaisesti. Asiassa on näin ollen olemassa erityisiä syitä, joiden vuoksi uhkasakon tuomitseminen on tarpeetonta.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Kuluttaja on vastaanottanut matkapuhelimeensa 12.2.2002 Aller Julkaisut Oy:n lähettämän seuraavan viestin: "Hei! Saanko lähettää sinulle Seiskan tarjouksen? Vastaa tähän viestiin sanoilla TARJOUS KYLLÄ (norm. hint. tekstiviesti) Kiitos! Nina/Seiskan asiakaspalvelu." Lähettäjätietoihin on kirjautunut numerosarja 17271.

Vastaajan mukaan tekstiviesti on lähetetty vain yhtiön omassa asiakasrekisterissä oleville kuluttajille.

Markkinaoikeus on ratkaisussaan 33/2003 ja markkinatuomioistuin ratkaisussaan 1997:20 kieltänyt KSL:n 2 luvun 1 §:n nojalla elinkeinonharjoittajaa lähettämästä kaupallisia tekstiviestejä kuluttajille matkapuhelimiin, ellei kuluttaja ole ennakolta antanut tähän suostumustaan. Myös markkinatuomioistuimen ratkaisussa 1998:21 on kielletty markkinoimasta maksullisia palvelunumeroita tekstiviesteinä kuluttajille matkapuhelimiin, ellei kuluttaja ole ennakolta antanut tähän suostumustaan. Mainittujen markkinatuomioistuimen ratkaisujen perusteluissa on viitattu mm. Euroopan Yhteisöjen lainsäädäntöön, jolla on rajoitettu eräiden sähköisten viestintävälineiden käyttämistä markkinointitarkoituksiin.

Laki yksityisyyden suojasta televiestinnässä ja teletoiminnan tietoturvasta (565/1999) koskee tilaajien ja käyttäjien yksityisyyden ja oikeutettujen etujen suojaa televiestinnässä. Lain 21 §:n mukaan televiestintää ei saa käyttää suoramarkkinointiin ilman tilaajan ennalta antamaa suostumusta silloin, kun teleyhteydet vastaanottavalle tilaajalle otetaan automaattisten järjestelmien avulla. Sanotussa säännöksessä on suoramarkkinoinnin osalta mm. viitattu siihen, mitä kuluttajansuojalaissa (KSL) säädetään.

Suomen Suoramarkkinointiliitto ry on laatinut käytännesäännöt, jotka tietosuojavaltuutettu on 20.9.2000 hyväksynyt. Kyseisten käytännesääntöjen kohdan 7.2 mukaan yritys voi pyytää kuluttajalta suostumuksen mm. tekstiviestimarkkinointiin automaattista televiestintää käyttämällä.

Tietosuojavaltuutettu on käsiteltävänä olevassa asiassa kääntynyt kuluttaja-asiamiehen puoleen markkinoinnin ja mainonnan käsitteiden selvittämiseksi. Tapauksen käsittely tietosuojavaltuutetun toimistossa on keskeytetty toistaiseksi.

Yksityisyyden suojasta televiestinnässä ja teletoiminnan tietoturvasta annetun laista tai sen esitöistä ei ilmene, millä keinolla ja mitä välinettä käyttäen ennalta annettu suostumus suoramarkkinointiin voidaan pyytää. Ennalta annettua suostumusta on vaadittu muun muassa sillä perusteella, että automaattista televiestintää apuna käyttäen lähetetyt viestit saattavat aiheuttaa rasitteita ja/tai kustannuksia vastaanottajalle. Markkinaoikeus katsoo, että ne samat perusteet, jotka ovat johtaneet siihen, että suoramarkkinointiin vaaditaan ennakkosuostumus käytettäessä suoramarkkinointiin automaattista televiestintää, aiheuttavat sen, ettei myöskään suostumusta sanotunlaiseen suoramarkkinointiin voida pyytää käyttämällä automaattista televiestintää, kuten tekstiviestejä.

Markkinaoikeus katsoo, että vastaajayhtiö on lähettämillään tekstiviesteillä myös markkinoinut "7 päivää" lehteään. Lähettämillään viesteillä yhtiö on pyrkinyt hankkimaan tarjoamalleen lehdelle uusia tilaajia.

Televiestinnästä ja teletoiminnan tietoturvasta annetun lain edellä mainitut säännökset huomioon ottaen yhtiön olisi muulla tavoin kuin tekstiviestiä käyttäen tullut etukäteen varmistaa, että kuluttaja on antanut suostumuksensa mainittujen suoramarkkinointiviestien lähettämiseen. Yhtiö ei ollut etukäteen hankkinut kuluttajilta tällaista suostumusta tekstiviestimarkkinointiin. Markkinointia koskevan erityislain säännöstä rikkova menettely voidaan katsoa myös KSL:n 2 luvun yleislausekkeen vastaiseksi.

Edellä mainituilla perusteilla markkinaoikeus katsoo, että yhtiö on lähettämällä kaupallisia tekstiviestejä kuluttajille matkapuhelimiin varmistumatta ennakolta siitä, että kuluttaja on antanut suostumuksensa viestien lähettämiseen, menetellyt markkinoinnissaan kuluttajien kannalta sopimattomasti.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus kieltää Aller Julkaisut Oy:tä KSL:n 2 luvun 1 ja 7 §:n nojalla 60.000 euron sakon uhalla lähettämästä kaupallisia tekstiviestejä kuluttajille matkapuhelimiin, ellei kuluttaja ole ennakolta antanut tähän suostumustaan.

Kieltoa on noudatettava heti.

MUUTOKSENHAKU

Muutosta tähän ratkaisuun saadaan hakea korkeimmalta oikeudelta valittamalla vain, jos korkein oikeus niillä erityisillä perusteilla, jotka ilmenevät oheisesta valitusosoituksesta, myöntää valitusluvan.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kaisa Meriluoto, Olli Mäkinen ja Pertti Virtanen sekä asiantuntijajäsenet Johan Bärlund, Paula Paloranta ja Klaus Viitanen

Asiassa äänestys. Eriävä mielipide päätöksen liitteenä

Jäsen Paloranta lausui:

Kuluttaja on vastaanottanut matkapuhelimeensa 12.2.2002 Aller Julkaisut Oy:n lähettämän seuraavan viestin: "Hei! Saanko lähettää sinulle Seiskan tarjouksen? Vastaa tähän viestiin sanoilla TARJOUS KYLLÄ (norm.hint.tekstiviesti) Kiitos! Nina/Seiskan asiakaspalvelu." Lähettäjätietoihin on kirjautunut numerosarja 17271.

Vastaajan mukaan tekstiviesti on lähetetty vain yhtiön omassa asiakasrekisterissä oleville kuluttajille.

Markkinaoikeus on ratkaisussaan 33/2003 ja markkinatuomioistuin ratkaisussaan 1997:20 kieltänyt KSL:n 2 luvun 1 §:n nojalla elinkeinonharjoittajaa lähettämästä kaupallisia tekstiviestejä kuluttajille matkapuhelimiin, ellei kuluttaja ole ennakolta antanut tähän suostumustaan. Myös markkinatuomioistuimen ratkaisussa 1998:21 on kielletty markkinoimasta maksullisia palvelunumeroita tekstiviesteinä kuluttajille matkapuhelimiin, ellei kuluttaja ole ennakolta antanut tähän suostumustaan.

Yksityisyyden suojasta televiestinnässä ja teletoiminnan tietoturvasta annettu laki (565/1999) koskee tilaajien ja käyttäjien yksityisyyden ja oikeutettujen etujen suojaa televiestinnässä. Lain 21 §:n mukaan televiestintää ei saa käyttää suoramarkkinointiin ilman tilaajan ennalta antamaa suostumusta silloin, kun teleyhteydet vastaanottavalle tilaajalle otetaan automaattisten järjestelmien avulla. Säännöksen mukaan suoramarkkinoinnista kuluttajalle on lisäksi voimassa, mitä kuluttajansuojalaissa (38/1978) säädetään.

Yksityisyyden suojasta televiestinnässä ja teletoiminnan tietoturvasta annetun lain 21 §:ssä ei ole nimenomaisesti otettu kantaa siihen, millä tavalla ennalta annettu suostumus voidaan pyytää tilaajalta. Säännöksessä on kuitenkin erotettu suoramarkkinointi ja suostumuksen pyytäminen toisistaan. Suostumuksen pyytäminen ei ole säännöksessä tarkoitettua suoramarkkinointia. Suoramarkkinointi on sallittua vain sillä edellytyksellä, että suoramarkkinointia harjoittava yritys on saanut tilaajalta etukäteisen suostumuksen. Lain sanamuodosta käy ilmi, ettei suostumuksen pyytäminen sellaisella tavalla, joka ei sisällä hyödykkeen suoramarkkinointia, ole suoramarkkinointia. Suoramarkkinoinnille on tyypillistä se, että se kohdistuu tiettyyn tai tiettyihin henkilöihin ja se, että se sisältää mahdollisuuden ostaa suoramarkkinoinnin kohteena oleva hyödyke. Esillä olevassa tapauksessa kuluttajalla ei ole ollut mahdollisuutta hankkia vastaajan kustantamaa lehteä tekstiviestillä lähetetyn suostumuspyynnön perusteella, vaan hän on voinut antaa ainoastaan suostumuksensa siihen, että vastaaja voi lähettää hänelle suoramarkkinointitarjouksen, jonka perusteella hän voi tilata vastaajan kustantaman lehden. Suoramarkkinoinnin käsite on suppeampi kuin kaupallisen viestinnän käsite. Televiestinnän tietosuojasta ja tietoturvasta annetun lain 21 §:ssä käytetään käsitettä "suoramarkkinointi" eikä "kaupallinen viestintä". Katson, ettei lehden nimen mainitseminen ole televiestinnän tietosuojasta ja tietoturvasta annetussa laissa tarkoitettua suoramarkkinointia, vaan tarpeellinen yksilöintitieto, jonka perusteella kuluttaja voi päättää, antaako hän suostumuksensa lehden suoramarkkinointiin.

Markkinatuomioistuin on antanut kaksi ratkaisua tekstiviestiä apuna käyttäen tehdystä markkinoinnista. Ratkaisut ovat vuosilta 1997 ja 1998. Totean, että televiestinnän tietosuojasta ja tietoturvasta annettu laki on tullut voimaan 1.7.1999. Vuosina 1997 ja 1998 annettujen ratkaisujen ajankohtana televiestinnän tietosuojasta ja tietoturvasta annettu laki ei ole ollut voimassa. Koska televiestinnän tietosuojasta ja tietoturvasta annettu laki on erityislaki, jossa nimenomaisesti säädetään automaattisten järjestelmien käytöstä suoramarkkinointiin, katson, ettei markkinatuomioistuimen vuosina 1997 ja 1998 antamilla kuluttajansuojalain 2 luvun 1 §:n yleisäännökseen perustuvilla ratkaisuilla ole merkitystä tätä tapausta ratkaistaessa. Totean kuitenkin, että vuosina 1997 ja 1998 käsitellyissä tapauksissa oli selvästi kysymys hyödykkeiden suoramarkkinoinnista eikä suostumuksen pyytämisestä suoramarkkinointiin. Sama koskee markkinaoikeuden ratkaisua 33/2003, jossa elinkeinonharjoittaja oli suoramarkkinoinut hyödykettä kuluttajille etukäteistä suostumusta pyytämättä.

Euroopan unionin parlamentti ja neuvosto ovat antaneet henkilötietojen käsittelystä ja yksityisyyden suojasta sähköisen viestinnän alalla annetun direktiivin (2002/58/EY), jossa on säädetty muun muassa jäsenvaltioille velvollisuus antaa suojaa suoramarkkinointitarkoituksiin käytettävien ei-toivottujen viestintämuotojen aiheuttamaa yksityisyyden suojan loukkaamista vastaan. Totean, ettei direktiivissä säädetyllä ole merkitystä tätä tapausta ratkaistaessa, koska Euroopan unioni ei ollut edes hyväksynyt direktiiviä 12.2.2002, jolloin vastaaja lähetti suostumuspyynnön kuluttajalle tekstiviestillä. Direktiivin perustuva laki ei ole vieläkään voimassa. Totean kuitenkin, että direktiivin johdanto-osassa todetaan nimenomaisesti, että suostumuksen voi antaa "millä tahansa soveliaalla tavalla, joka mahdollistaa henkilön vapaasti antaman, yksilöidyn ja tietoisen tahdonilmaisun". Direktiivin perusteella näyttää ilmeiseltä, että suoramarkkinointia harjoittava yritys voi pyytää suostumuksen kuluttajalta muun muassa tekstiviestijärjestelmää käyttämällä.

Katson, ettei vastaaja ole suoramarkkinoinut lähettämällään tekstiviestillä "7 päivää" lehteään, vaan pyytänyt kuluttajilta televiestinnän tietosuojasta ja tietoturvasta annetun lain 21 §:ssä tarkoitetun suostumuksen suoramarkkinointiin.

Edellä olevalla perusteella hylkään kuluttaja-asiamiehen vaatimuksen.

Vakuudeksi Kaisa Meriluoto

LAINVOIMAISUUS

Korkeimman oikeuden ratkaisu 13.10.2005 KKO:2005:40