MAO:292/10

Liedon kunta, Paimion kaupunki, Raision kaupunki ja Turun kaupunki - keittiön ja siivouksen pesu-, puhdistus- ja hoitoaineet
- hakemuksen tutkiminen
- asianosaisuus

Dnro 109/10/JH
Antopäivä 23.6.2010

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Turun kaupungin hankinta- ja logistiikkakeskus on pyytänyt 16.12.2009 päivätyllä tarjouspyynnöllä (15580–2009) tarjouksia Liedon kunnan sekä Paimion ja Turun kaupunkien puolesta keittiöiden astiahuollosta, keittiöhygienian tuotteista ja siivousaineista sekä Raision kaupungin puolesta keittiöiden astiahuollosta ja keittiöhygienian tuotteista ajalle 1.3.2010–31.12.2011. Hankintaan on lisäksi sisältynyt optio ajalle 1.1.2012–31.10.2013. Kyseessä on ollut puitejärjestely, jossa puitesopimus tehdään yhden kokonaisten tukkupakkausten toimittajan kanssa ja yhden vajaiden tukkupakkausten toimittajan kanssa. Hankinnasta on 19.12.2009 julkaistu avointa menettelyä koskeva EU-hankintailmoitus. Tarjouksia on saatu neljältä tarjoajalta.

Turun kaupungin hankinta- ja logistiikkajohtaja on päätöksellään 2.3.2010 § 23 valinnut tarjouskilpailun voittajaksi sekä kokonaisten tukkupakkausten että vajaiden tukkupakkausten osalta Siisti-Piste Oy:n.

Turun kaupunginhallitus on päätöksellään 27.4.2010 § 259 hylännyt Farmos Oy:n hankintapäätöksestä tekemän oikaisuvaatimuksen.

Turun kaupungin ilmoituksen mukaan hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut optiokausi mukaan lukien 500.000 euroa.

HAKEMUS JA SEN TÄYDENNYS

Farmos Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Turun kaupungin hankinta- ja logistiikkajohtajan päätöksen 2.3.2010 § 23 ja velvoittaa Turun kaupungin korjaamaan virheellisen menettelynsä. Lisäksi hakija on vaatinut, että Turun kaupunki velvoitetaan korvaamaan hakijan arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 4.420 eurolla korkoineen.

Hakija on julkisista hankinnoista annetun lain 78 §:ssä (348/2007) tarkoitettu asianosainen. Yhtiön toimialaan kuuluvat pesu-, puhdistus- ja hoitoaineiden valmistus ja myynti. Hakija olisi ollut mukana Turun kaupungin järjestämässä tarjouskilpailussa, jos se olisi toimitettu laillisesti. Hakija on esittänyt Turun kaupungille tarkentavia kysymyksiä, mikä osoittaa, että hakija on pyrkinyt osallistumaan tarjouskilpailuun. Hakija on Turun kaupungin antamien vastausten perusteella joutunut kuitenkin luopumaan tarjouskilpailuun osallistumisesta. Turun kaupungin asettamat syrjivät ja epätasapuoliset reunaehdot ovat tehneet osallistumisen taloudellisesti mahdottomaksi. Hakija on ollut toimittajana jälleenmyyjänsä Siisti-Piste Oy:n tekemässä vaihtoehtoisessa tarjouksessa, joka on hylätty. Siisti-Piste Oy:llä ei ole ollut intressiä hakemuksen tekemiseen, koska se on voittanut tarjouskilpailun toisella tarjouksellaan.

Tarjouspyynnön mukaan tuotteet on tullut tarjota tarjouspyynnön liitteissä mainitussa pakkauskoossa. Konepesuaineiden osalta hakija on esittänyt Turun kaupungille kysymyksen siitä, voitaisiinko konepesuainetablettien osalta tarjota myös jauhemainen tuote. Hakija on huomauttanut kysymyksessään, että muussa tapauksessa tarjouspyyntö ei täytä tasapuolisuuden vaatimusta, koska kaikilla tarjoajilla ei ole mahdollisuutta tehdä kokonaistarjousta osatarjousten ollessa kiellettyjä. Turun kaupunki on kieltäytynyt hyväksymästä jauhemaista tuotetta.

Tarjouspyyntöön on tehty tarjoajien tarkentavien kysymysten jälkeen korjaus siten, että konepesuainetabletteja on voitu tarjota myös 100 kappaleen pakkauskoossa. Tarjouspyynnön ehdot täyttäviä ammattikäyttöön tarkoitettuja konepesuainetabletteja valmistaa tarjouspyynnön suurimmassa sallitussa 100 kappaleen pakkauskoossa vain yksi yritys. On selvää, että muussa kuin suurimmassa sallitussa pakkauskoossa toimitettavilla konepesuainetableteilla ei pakkauskoosta johtuen ole ollut mahdollisuutta menestyä tarjousten hintavertailussa. Koska osatarjouksia ei tältä osin ole hyväksytty, kaikkien tarjouspyynnön mukaisten tarjousten on tullut sisältää kyseisiä yhden ja saman valmistajan valmistamia konepesuainetabletteja 100 kappaleen pakkauksissa. Valmistaja, jonka 100 kappaleen pakkauksissa toimitettavat konepesuainetabletit ovat muodostaneet tarjouksen ehdottoman edellytyksen, on kyennyt laatimaan omat hintatarjouksensa ja tuotteidensa tarjoamista koskevat ehdot siten, että koko tarjouskilpailu on voitu voittaa ainoastaan kyseiset konepesuainetabletit sisältävällä kokonaistarjouksella. Tarjouspyyntö on suosinut selkeästi yhden marginaalituotteen ainoaa toimittajaa. Konepesuainetablettien osuus on ollut vain noin 10.000 euroa eli kaksi prosenttia hankinnan 500.000 euron kokonaisarvosta.

Hakija ei ole voinut jättää omaa tarjoustaan, koska osatarjouksia ilman konepesuainetabletteja ei ole hyväksytty. Hakija on joutunut tarjoamaan tuotteensa jälleenmyyjänsä Siisti-Piste Oy:n kautta. Siisti-Piste Oy:n kyseisessä tarjouksessa mainittujen konepesuainetablettien hinta on kyseisen ainoana 100 kappaleen pakkauskoossa konepesuainetabletteja valmistavan yrityksen ilmeisen hintamanipuloinnin seurauksena kaksinkertaistunut saman valmistajan omaan kokonaistarjoukseen verrattuna. Ilman konepesuainetablettien osuutta hakijan tarjous olisi ollut tarjousvertailun edullisin ja hakija olisi voinut jättää oman tarjouksensa.

Tarjouspyyntö on laadittu siten, että se ei ole kohdellut tarjoajia tasapuolisesti. Tarjouspyyntö on sulkenut pois osan potentiaalisista tarjoajista. Tarjouspyynnön ehdot ovat suosineet selkeästi yhtä marginaalituotteen valmistajaa ja mahdollistaneet tarjousvertailun pisteytyksen lopputulosten manipuloinnin tarjouksissa edellytetyn yhden marginaalituotteen taktisella hinnoittelulla.

VASTINE

Liedon kunta, Paimion kaupunki, Raision kaupunki ja Turun kaupunki ovat vaatineet, että markkinaoikeus jättää hakemuksen tutkimatta taikka hylkää sen. Hankintayksiköt ovat vielä vaatineet, että markkinaoikeus velvoittaa hakijan korvaamaan Turun kaupungin arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.653 eurolla korkoineen.

Hakija ei ole julkisista hankinnoista annetussa laissa tarkoitettu asianosainen.

Turun kaupunki on kilpailuttanut keittiön ja siivouksen pesu-, puhdistus- ja hoitoaineet hankintasäännösten edellyttämällä tavalla. Hankinnasta on julkaistu EU-hankintailmoitus. Tarjouspyyntö on ollut saatavilla Turun kaupungin Internet-sivuilla. Mahdollisuudesta huolimatta hakija ei ole antanut kyseessä olevassa tarjouskilpailussa omaa tarjoustaan eikä se ole edes pyrkinyt antamaan tarjousta. Hankintapäätöstä ei ole kohdistettu hakijaan. Hakijan liityntä tarjouskilpailuun kytkeytyy siihen, että se on pyrkinyt pääsemään tarjouskilpailun voittajaksi valitun Siisti-Piste Oy:n alihankkijaksi tiettyjen tuotteiden osalta. Hankinta on siten koskenut hakijaa vain välillisesti eikä hakija ole ollut myöskään minkään tarjoajaryhmittymän jäsen.

Asianosaisasemaa ei saada esittämällä hankintayksikölle kysymyksiä. Asianosaiskelpoisuutta tai asiavaltuutta ei saada myöskään väittämällä, että tarjouskilpailussa on menetelty virheellisesti, kun hakija ei ole antanut omaa tarjoustaan eikä ole edes väittänyt tarjonneensa tuotteitaan suoraan hankintayksiköille. Myöskään kuntalain mukaisen oikaisuvaatimusmahdollisuuden käyttäminen ei tee hakijasta hankintalain mukaista asianosaista.

Hankinnan kohteelle asetetut ehdottomat vaatimukset eivät ole olleet syrjiviä tai epätasapuolisia. Hankintayksiköllä on laaja harkintavalta hankinnan kohteen ja sen ominaisuuksien määrittelyssä. Kysymyksessä olevat konepesuainetabletit on tarkoitettu niin sanottuihin kotitalouskoneisiin, mikä on käynyt ilmi tarjouspyynnön liitteissä kuvatuista koneiden vedenkulutusmääristä. Mainittu seikka ei ole voinut jäädä alalla toimiville yrityksille epäselväksi. Kaupunkien eri toimipisteissä on lukuisia kotitalouskäyttöön tarkoitettuja astianpesukoneita. Useimpien toimistojen, opettajanhuoneiden ja taukotilojen keittiötiloissa ei ole sellaista henkilökuntaa, joka työkseen huolehtisi astianpesusta tai koneen käytöstä tai olisi saanut siihen asianmukaista perehdytystä. Tablettimuotoon on päädytty käyttöturvallisuuden, taloudellisuuden ja ympäristöystävällisyyden vuoksi. Tuotevaatimuksissa ei ole myöskään edellytetty tiettyjä tuotemerkkejä tai tiettyä alkuperää olevia tuotteita. Voittanut tarjoaja on oikaisuvaatimuksen yhteydessä antamassaan lausunnossa nimennyt seitsemän eri konepesuainetablettien tuotemerkkiä/valmistajaa.

Konepesuainetabletteja koskeva vaatimus on ollut hankinnan kohteen kannalta asianmukainen ja tarjousten vertailtavuuden kannalta perusteltu. Tuotteen ominaisuutta koskeva vaatimus ja hankintapäätös eivät ole olleet hakemuksessa esitetyin tavoin hankintalain vastaisia eivätkä perusteettomasti suosineet muita tarjoajia. Tarjouspyynnössä ei ole kielletty alihankintaa. Hakijalla olisi ollut mahdollisuus hankkia tarjouspyynnössä edellytetyt konepesuainetabletit muilta toimittajilta alihankintana.

Hankintayksikkö ei ole menetellyt asiassa hankintalainsäädännön vastaisesti.

VASTASELITYS

Hakija on antanut vastaselityksen.

LISÄKIRJELMÄ

Hankintayksiköt ovat toimittaneet lisäkirjelmän.

MARKKINAOIKEUDEN VÄLIAIKAISTA KIELTOA KOSKEVA RATKAISU

Markkinaoikeus on 25.5.2010 antamallaan päätöksellä hylännyt hakijan vaatimuksen hankintapäätöksen täytäntöönpanon väliaikaisesta kieltämisestä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hakemuksen tutkiminen

Julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 78 §:n 1 momentin (348/2007) mukaan asian voi saattaa markkinaoikeudessa käsiteltäväksi se, jota asia koskee. Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 121) tällä on todettu tarkoitettavan henkilöä, jolla on oikeudellinen intressi saada muutos virheelliseen hankintamenettelyyn. Lain esitöiden mukaan hakijana voi käytännössä olla lähinnä alalla toimiva yrittäjä, jolla on tai olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä. Hakija on lain esitöiden mukaan normaalisti tarjouskilpailuun osallistunut tarjoaja tai sellainen alalla toimiva yrittäjä, joka ei ole hankintayksikön menettelyn vuoksi päässyt kiinnostuksestaan huolimatta osallistumaan tarjouskilpailuun, koska hankintayksikkö on jättänyt hankinnan kokonaan kilpailuttamatta tai ei ole antanut tarjouspyyntöä. Esitöiden mukaan hakijana voi olla myös toimittaja, jonka hankintayksikkö on muutoin lainvastaisesti jättänyt tarjousmenettelyn ulkopuolelle.

Vakiintuneessa oikeuskäytännössä asianosaisena hankinta-asioissa on hankintalain esitöiden mukaisesti pidetty lähinnä alalla toimivaa kilpailevaa yrittäjää, jolla on tai olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä. Tilanteissa, joissa hankintayksikkö on kilpailuttanut hankinnan hankintasäännösten edellyttämin tavoin, alalla toimiva yrittäjä on oikeuskäytännössä katsottu asianosaiseksi lähtökohtaisesti vain, jos se on antanut tarjouskilpailussa tarjouksen tai jos se on ainakin voinut osoittaa pyrkineensä osallistumaan tarjouskilpailuun.

Turun kaupunki on 19.12.2009 julkaissut keittiön ja siivouksen pesu-, puhdistus- ja hoitoaineiden hankinnasta avointa menettelyä koskevan EU-hankintailmoituksen. Tarjouspyyntö 16.12.2009 (15580–2009) on ollut saatavissa sähköisesti hankintailmoituksessa mainitussa Turun kaupungin Internet-osoitteessa. Hankintaan liittyviä kysymyksiä on tarjouspyynnön mukaan voitu esittää 29.12.2009 mennessä Turun kaupungin hankinta- ja logistiikkakeskukselle. Esitetyistä kysymyksistä ja niihin annetuista vastauksista on tarjouspyynnössä ilmoitetun mukaisesti laadittu yhteenveto, joka on julkaistu 7.1.2010 Turun kaupungin Internet-sivuilla. Samassa yhteydessä on ilmoitettu tarkentavista muutoksista tarjouspyyntöön. Tarjouspyynnön mukaan tarjoukset on tullut jättää viimeistään 29.1.2010.

Hakija on ennen tarjousten jättämiselle asetetun määräajan päättymistä esittänyt koneellisen astianpesun pesuaineiden osalta Turun kaupungille kysymyksen siitä, voitaisiinko konepesutablettien osalta tarjota myös jauhemainen tuote. Hakija on tuolloin myös huomauttanut siitä, että muussa tapauksessa tarjouspyyntö ei täytä tasapuolisuuden vaatimusta, koska kaikilla tarjoajilla ei ole mahdollisuutta tehdä kokonaistarjousta osatarjousten ollessa kiellettyjä. Turun kaupunki on kieltäytynyt hyväksymästä jauhemaista pesuainetta. Tarjouspyyntöön on tehty tarjoajien tarkentavien kysymysten jälkeen korjaus siten, että konepesuainetablettien vertailuhinta on voitu antaa myös noin 100 kappaleen pakkauskoosta laskettuna tarjouspyynnön liitteissä 2a ja 2b mainitun 40–50 kappaleen pakkauskoosta lasketun lisäksi.

Asiassa esitetyn selvityksen perusteella Turun kaupunki on kilpailuttanut hankinnan hankintasäännöksissä edellytetyllä tavalla. Hakija on alalla toimiva yrittäjä. Hakija ei ole kuitenkaan tehnyt tarjouskilpailussa omaa tarjousta vaan on kertomansa mukaan tarjonnut tuotteitaan jälleenmyyjänsä Siisti-Piste Oy:n tarjoukseen sisältyvänä alihankintana. Hakijan mukaan syynä tähän ovat olleet tarjouspyynnössä asetetut koneellisen astianpesun pesuaineita koskevat ehdot. Asiassa esitetyn mukaan hakijalla olisi kuitenkin ollut mahdollisuus itsekin osallistua tarjouskilpailuun esimerkiksi alihankintaa hyödyntäen.

Markkinaoikeus katsoo, että hakijan oman tarjouksen tekemättä jättäminen on perustunut hakijan omaan harkintaan eikä ole aiheutunut siitä, että hakija ei olisi Turun kaupungin menettelyn vuoksi päässyt kiinnostuksestaan huolimatta osallistumaan tarjouskilpailuun.

Hakija on esittänyt Turun kaupungille väitteen tarjouspyynnön mahdollista syrjivyydestä ja epätasapuolisuudesta jo ennen tarjousten jättämiselle varatun määräajan päättymistä. Hakijalla olisi hankintalain nojalla ollut mahdollisuus saattaa tämä hankintamenettelyn virheellisyyttä koskeva väitteensä jo hankintamenettelyn tuossa vaiheessa markkinaoikeuden tutkittavaksi. Hakija on kuitenkin saattanut mainitun väitteensä markkinaoikeuden tutkittavaksi vasta, kun tarjouskilpailu, jossa se ei ole antanut omaa tarjousta, on tullut ratkaistuksi.

Markkinaoikeus katsoo, ettei hakijaa pelkästään siitä syystä, että se on hankintamenettelyn aikana esittänyt Turun kaupungille hankintaa koskevia kysymyksiä ja väitteitä, ole edellä kuvatuissa olosuhteissa pidettävä hankintalaissa tarkoitettuna asianosaisena tässä asiassa.

Hakijaa ei ole katsottava hankintalaissa tarkoitetuksi asianosaiseksi myöskään sillä perusteella, että tarjouskilpailuun osallistuneen muun tarjoajan tarjoukseen on sisältynyt hakijan tuotteita alihankintana.

Edellä lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, että hakijaa, joka edellä mainituissa olosuhteissa on omaehtoisesti jättänyt tarjouksen tekemättä kysymyksessä olevassa tarjouskilpailussa, ei ole pidettävä hankintalain 78 §:n 1 momentissa (348/2007) tarkoitettuna asianosaisena tässä asiassa. Hakemus on tämän vuoksi jätettävä tutkimatta.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asian lopputulos huomioon ottaen olisi hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla kohtuutonta, jos Turun kaupunki joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Tämän vuoksi hakija on velvoitettava korvaamaan Turun kaupungin oikeudenkäyntikulut. Hakija saa vastaavasti pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus jättää hakemuksen tutkimatta ja hylkää Farmos Oy:n oikeudenkäyntikuluvaatimuksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Farmos Oy:n korvaamaan Turun kaupungin oikeudenkäyntikulut 1.653 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on maksettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 83 §:n (348/2007) nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet
Maarit Lindroos-Kokkonen, Antti Vuori-Karvia ja Sami Rautiainen.