MAO:309/10

Kouvolan kaupunki - jätevedenpuhdistamon rakennustyöt
- tarjousten täsmentäminen

Dnro 182/10/JH
Antopäivä 5.7.2010

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Kouvolan kaupungin Kouvolan Vesi -liikelaitos (jäljempänä myös Kouvolan Vesi) on pyytänyt 28.1.2010 päivätyllä tarjouspyynnöllä tarjouksia Kouvolan Mäkikylän jätevedenpuhdistamon laajennuksen rakennustöistä (pääurakka). Hankintayksikkö on 8.1.2010 julkaissut Mäkikylän jätevedenpuhdistamon laajennuksesta erityisalojen EU-hankintailmoituksen. Hankintayksikkö on saanut rakennustöiden osalta viisi tarjousta.

Kouvolan Veden johtokunta on päätöksellään 14.4.2010 § 42 päättänyt valita Rakennustoimisto Rasto Oy:n tarjouksen.

Hankintayksikkö on ilmoittanut, että Mäkikylän jätevedenpuhdistamon laajennushankkeen arvonlisäveroton kokonaisarvo on 10.700.000 euroa, josta rakennustöiden arvo on noin 5.900.000 euroa.

HAKEMUS

Skanska Infra Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Kouvolan Veden edellä mainitun hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä noudattamasta virheellistä menettelyä ja allekirjoittamasta hankintasopimusta valitun tarjoajan kanssa ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Toissijaisesti hakija on vaatinut, että hankintayksikkö velvoitetaan maksamaan sille 592.000 euroa hyvitysmaksuna. Lisäksi hakija on vaatinut, että hankintayksikkö velvoitetaan korvaamaan hakijan arvonlisäverottomat oikeudenkäynti- ja asianosaiskulut 31.777,10 eurolla korkoineen ja että Rakennustoimisto Rasto Oy velvoitetaan yhteisvastuullisesti Kouvolan Veden kanssa korvaamaan hakijalle sanotusta määrästä yksi kymmenesosa eli 3.177,71 euroa.

Hakija on esittänyt, että se on tehnyt halvimman ja Rakennustoimisto Rasto Oy toiseksi halvimman urakkatarjouksen. Tarjousten avaamisen jälkeen hankintayksikkö on käynnistänyt oman ilmoituksensa mukaan urakkaneuvottelut, vaikkei rajoitetussa menettelyssä ole sallittua käydä neuvotteluja.

Hankintayksikön neuvotteluista tekemistä pöytäkirjoista käy ilmi, että sekä hakijalta että Rakennustoimisto Rasto Oy:ltä on pyydetty lisäselvitykset. Lisäselvityspyynnöt ovat olleet keskenään eri sisältöiset. Niin sanottujen ylijäämämassojen osalta hakijalta on kysytty eri asiaa kuin Rakennustoimisto Rasto Oy:ltä. Rakennustoimisto Rasto Oy oli tiedustellut hankintayksiköltä mahdollisuudesta murskata kaivumassoista kalliolouheet, mitä sinänsä tarjouspyynnössä ei ollut edes kielletty. Hankintayksikkö on pyytänyt Rakennustoimisto Rasto Oy:ltä lisäselvityksen murskauksen kustannusvaikutuksista. Hakijalta hankintayksikkö puolestaan on kysynyt selvityksen louhintamassojen hyötykäytön vaikutuksesta urakkahintoihin.

Hankintayksikkö on kysynyt Rakennustoimisto Rasto Oy:ltä hyvitystä valukankaiden pois jättämisestä altaiden seinävaluissa. Vastaavasta hyvityksestä hankintayksikkö ei ole kysynyt hakijalta.

Hakija ei ole muuttanut tarjoushintaansa, koska valinta on tullut tehdä alkuperäisten tarjousten perusteella. Sen sijaan Rakennustoimisto Rasto Oy:ltä hankintayksikkö on saanut alkuperäistä tarjousta alhaisemman tarjouksen. Rakennustoimisto Rasto Oy:n uusi tarjous on ollut 164.000 euroa halvempi kuin sen ensimmäinen tarjous. Hankintayksikkö on hyväksynyt Rakennustoimisto Rasto Oy:n uuden tarjouksen.

Ensimmäisen tarjouksen jättämistä on seurannut neuvottelumenettely, jonka kuluessa yhdelle tarjoajalle annettiin mahdollisuus uuden tarjouksen tekemiseen syrjivällä ja epätasapuolisella menettelyllä. Mitään oikeudellista perustetta neuvottelumenettelyyn siirtymiselle ei asiassa ole ollut. Hakijan alkuperäinen tarjous on ollut täysin tarjouspyynnön mukainen. Hankintayksikkö ei ole myöskään antanut mitään ilmoitusta neuvottelumenettelyyn siirtymisestä. Hankintayksikkö on pyytänyt hinnantarkistusta vain Rakennustoimisto Rasto Oy:ltä ja hakijalta, mutta ei kolmelta muulta tarjoajalta.

Hankintayksikön tarjousten jättämisen jälkeen käynnistämissä urakkaneuvotteluissa on ollut kysymys kielletystä jälkitinkimisestä.

Tarjouspyyntöasiakirjoihin kuuluneessa urakkaohjelmassa todetaan ylijäämämassojen (maa-, kivi- ja puuaines) käsittelystä, että pääurakoitsija kuljettaa ylijäämämassat (sis. kuormauksen, kuljetuksen ja purkauksen) rakennuttajan osoittamaan paikkaan. Poiskuljetus jäteveroineen ja kaatopaikkamaksuineen kuuluu pääurakoitsijalle. Ylijäämämassoilla tarkoitetaan massoja, jotka jäävät kohteessa yli tai jotka eivät sovellu kohteessa muuten käytettäväksi.

Tarjouspyynnössä ei ole kielletty esimerkiksi ylijäävän kiviaineksen murskausta. Tästä huolimatta Rakennustoimisto Rasto Oy on ottanut asian esiin hankintayksikön kanssa käymissään urakkaneuvotteluissa. Pöytäkirjasta voidaan todeta, että hankintayksikkö on pyytänyt Rakennustoimisto Rasto Oy:ltä lisäselvityksen murskauksen kustannusvaikutuksista. Hankintayksikkö on ottanut massoja koskevan asian esiin myös hakijan kanssa käydyissä neuvotteluissa. Hankintayksikkö on pyytänyt hakijalta selvityksen louhintamassojen hyötykäytön vaikutuksesta urakkahintoihin.

Koska kiviaineksen murskausta ei ollut kielletty tarjouspyynnössä, hankintayksikön edellä mainittu vastaus Rakennustoimisto Rasto Oy:lle siitä, että louhe voidaan murskata paikalla, oli lähtökohtaisesti oikea. Hankintayksikkö on kuitenkin menetellyt virheellisesti siinä, että se tämän jälkeen ryhtyi kysymään osapuolilta tällaisen (jo alkuperäisen tarjouspyynnön salliman) hyötykäytön kustannusvaikutuksesta ja mahdollisuudesta alentaa tarjoushintaa.

Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti myös siinä, että hakijalta ja Rakennustoimisto Rasto Oy:ltä kysyttiin eri asioita. Rakennustoimisto Rasto Oy:ltä kysyttiin suoraan murskauksen kustannusvaikutuksista, kun taas hakijalta kysyttiin louhintamassojen hyötykäytön vaikutuksesta urakkahintoihin. Tapa, jolla hankintayksikkö on esittänyt kysymyksensä, on ollut syrjivä ja epätasapuolinen.

Hakija oli ottanut mahdollisen hyötykäytön (murskaus mukaan lukien) huomioon jo alkuperäisessä tarjouksessaan tarjouspyynnön mukaisesti. Koska hankinnan kohde ei ollut muuttunut mitenkään, hinnan alentaminen olisi ollut hankintalain vastaista, eikä hakija näin ollen alentanut hintaansa.

Rakennustoimisto Rasto Oy sen sijaan on tehnyt uuden, 164.000 euroa halvemman tarjouksen. Louhintamassojen käyttö murskattuna on itse asiassa ollut ainoa Rakennustoimisto Rasto Oy:n toisesta tarjouksesta ilmenevä peruste toisen tarjouksen ensimmäistä tarjousta halvemmalle hinnalle. Kysymyksessä on siten ollut kielletty tarjouksen muuttaminen ja sitä kautta kielletty jälkitinkiminen. Hankintayksikön merkityksellisin menettelyvirhe asiassa on ollut se, että hankintayksikkö on ottanut Rakennustoimisto Rasto Oy:n uuden tarjouksen vertailuun mukaan, kun se olisi tullut jättää huomiotta ja suorittaa vertailu alkuperäisten tarjousten kesken.

Valitun tarjoajan ensimmäinen tarjous ei ole ollut tarjouspyynnön mukainen ja se olisi tullut hylätä tarjouspyynnön vastaisena jo ennen tarjousvertailua. Siihen on sisältynyt kaksi ehtoa, jotka kuuluvat seuraavasti: ” – tarjoushinta ei sisällä ruiskubetonointia / tehdään tarvittaessa yksikköhinnan mukaisesti” ja ”verhoinjektointiin arvioitu rapid-sementtimenekki / 72.000 kg”. Tarjouksen sisältö poikkeaa näiden ehtojen seurauksena tarjouspyynnön mukaisista vaatimuksista ja ehdoista.

Tarjouspyyntöasiakirjoihin sisältyneessä ”Maa- ja pohjarakennustöiden rakennusselostuksessa” on määrätty yksiselitteisesti, että louhitut rikkonaiset kallioseinämät lujitetaan tarvittaessa ruiskubetonoinnilla erillisen työnaikaisen suunnitelman mukaan. Ruiskubetonointi on näin ollen määrätty tehtäväksi, eikä sitä ole sallittu jättää pois kokonaistarjoushinnasta. Tarjouspyynnön yksikköhintaluettelossa on pyydetty erikseen yksikköhinnat ruiskubetonoinnista. Valittu tarjous on tältä osin tarjouspyyntöä vastaamaton.

Verhoinjektoinnin osalta tarjouspyynnön suunnitelmissa on tarkasti määritelty ne alueet, joilla verhoinjektointia tulee suorittaa. Verhoinjektoinnilla tarkoitetaan merkittyjen alueiden kallion saattamista vesitiiviiksi sementti-injektoinnilla. Kysymyksessä oleva alue kattaa koko rakennettavan puhdistamon alueen. Verhoinjektoinnin määrää ei sen sijaan ole rajattu tarjouspyyntöasiakirjoissa millään tavoin. Tarjouspyynnön mukaan tarjouksen on tullut käsittää verhoinjektointi koko alueella. Rakennustoimisto Rasto Oy:n tekemästä rajauksesta seuraa se, että tarjoukseen on sisällytetty myös tältä osin kielletty hintaehto. Tarjous tulee hylätä tarjouspyynnön vastaisena, jos siinä on hintaehtoja. Rakennustoimisto Rasto Oy:llä on ollut verhoinjektointia koskeva määrällinen rajaus sekä ensimmäisessä että toisessa, uudistetussa tarjouksessaan.

Urakkaneuvottelupöytäkirjasta käy ilmi, että Rakennustoimisto Rasto Oy on myös nostanut esiin kysymyksen altaiden seinien valukankaiden välttämättömyydestä. Hankintayksikkö on pyytänyt siltä lisäselvityksen valukankaiden poisjättämisestä seuraavasta urakkahinnan hyvityksestä. Hankintayksikkö ei ole esittänyt hakijalle vastaavaa lisäselvityspyyntöä eikä mahdollisuutta urakkahinnan alentamiseen syntyvän säästön myötä. Tältäkin osin hankintayksikkö on suosinut Rakennustoimisto Rasto Oy:tä ja syrjinyt hakijaa.

VASTINE

Kouvolan kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja velvoittaa hakijan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 5.888,57 eurolla korkoineen.

Rakennusurakoissa on yleinen käytäntö, että hankintayksikkö käy ennen hankintapäätöksen tekemistä urakkaneuvottelut yhden tai useamman tarjoajan kanssa. Urakkaneuvottelujen tarkoituksena on varmistaa, että tarjoajat ovat ymmärtäneet tarjouspyyntöasiakirjat samalla tavoin ja että tarjoukset ovat yhteismitallisia ja vertailukelpoisia. Tässä tapauksessa hankintayksikkö piti perusteltuna kahden halvimman tarjouksen jättäneen kutsumista urakkaneuvotteluihin, sillä muiden tarjoajien tarjoukset olivat huomattavasti kalliimpia.

Kummankin tarjoajan osalta lisäselvitykset tai tarjousten täsmennykset on pyydetty niistä asioista, jotka kyseisen tarjoajan tarjouksessa ovat olleet epäselviä tai joiden osalta tarjouspyyntö on ollut epäselvä. Täsmennysten pyytäminen siten, että kultakin tarjoajalta pyydetään täsmennykset niistä asioista, joiden osalta kunkin tarjoajan tarjous on ollut epäselvä tai puutteellinen, ei voi olla hankintalain vastaista eikä ole vaarantanut tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua. Lisäselvitysten ja täsmennysten tarkoituksena on ollut saattaa tarjoukset yhteismitallisiksi ja vertailukelpoisiksi.

Valittu tarjoaja on tehnyt urakkaneuvotteluissa louheen murskaamista koskevan suunnitelmia selventävän kysymyksen, joka liittyy kaivumassojen käsittelyyn. Valittu tarjoaja oli tulkinnut tarjouspyyntöasiakirjojen tekstin niin, että pääurakoitsijan on kuljetettava kaikki irrotettu maa- ja kiviaines pois työmaalta.

Tarjouspyynnössä ei ole missään todettu, että kaivumassoista olisi mahdollista murskata kalliolouheet. Tämä tarkoittaisi sitä, että ylijäämämassoja ei syntyisi, eikä tällöin syntyisi näihin liittyviä kuljetuksia. Tällöin myös vaatimus ylijäämämassojen kuljettamisesta pois olisi tarpeeton. Se, että tarjouspyynnössä olisi nimenomaisesti mainittu louheen murskaaminen, eikä olisi vaadittu ylijäämämassojen kuljettamista pois työmaalta, olisi puolestaan olennaisesti vaikuttanut kokonaishintaan.

Hakijan kanssa käydyissä urakkaneuvotteluissa ilmeni, että hakija oli tulkinnut tarjouspyyntöä ylijäämämassojen kuljettamisen osalta eri tavoin kuin valittu tarjoaja. Koska yli jäävän kiviaineksen murskausta ei ollut tarjouspyynnössä kielletty, hakija oli tulkinnut tämän tarkoittavan sitä, että louhe voidaan murskata paikalla. Hakijan tarjouksesta ei kuitenkaan käy ilmi, onko se selvittänyt viranomaisilta sitä, onko sen mahdollista saada lupa louheen murskaamiselle. Hakijan kokonaishinta on laskettu siten, että ylijäämämassoja ei tulla kuljettamaan pois työmaalta.

Urakkaneuvotteluissa ilmeni selvästi se, että tarjouspyyntö oli ollut epäselvä siltä osin, onko urakoitsijan kuljetettava ylijäämämassat pois työmaalta vai voiko urakoitsija murskata louheen ja näin välttyä ylijäämämassojen pois kuljettamiselta työmaalta, ja siten säästää tästä aiheutuvat kustannukset. Kustannukset tästä ovat merkittävät.

Hankintayksikkö oli olettanut, että kaikki tarjoukset sisältävät ylijäämämassojen kuljetuksen pois työmaalta, koska tarjouspyynnössä ei ollut todettu louheen murskaamista työmaalla mahdolliseksi. Näin muun muassa sen vuoksi, että louheen murskaamiseen paikalla tarvitaan viranomaisen lupa. Hakijan esittämä väite siitä, että louheen murskaaminen ja hyötykäyttö olisi nimenomaisesti sallittu tarjouspyynnössä, on virheellinen.

Koska tarjouspyynnön epäselvyys oli aiheuttanut sen, etteivät tarjoukset tältä osin olleet yhteismitallisia ja vertailukelpoisia, hankintayksikkö päätti pyytää urakkaneuvotteluissa olleilta tarjoajilta tähän liittyen täsmennykset, mikä on ollut hyväksyttävää. Koska kaikkien muiden tarjoajien tarjoukset olivat huomattavan paljon kalliimmat, ei täsmennyksiä pyydetty muilta tarjoajilta. Muiden tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu ei vaarantunut, koska vaikka täsmennyksiä olisi pyydetty, ei muilla tarjoajilla olisi ollut todellista mahdollisuutta voittaa tarjouskilpailua. Täsmennysten pyytäminen muiltakin tarjoajilta ei olisi vaikuttanut tarjouskilpailun lopputulokseen, mutta se olisi aiheuttanut lisätyötä tarjoajille.

Hankintayksikkö pyysi kummaltakin urakkaneuvotteluissa mukana olevalta tarjoajalta täsmennystä siitä, miten louhintamassojen hyötykäytön vaikutus eli louheen murskaaminen vaikuttaa urakkahintaan. Kummaltakin tarjoajalta on kysytty sisällöllisesti samaa asiaa, eikä tekstimuotoilussa ollut ero ole muuttanut asiaa sisällöltään toiseksi eikä tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu siten ole vaarantunut.

Koska tarjoajat olivat ymmärtäneet alun perin tarjouspyynnön käsiteltävän asian osalta eri tavoin, tarjoajien vastauksetkin olivat erilaisia. Hakija on vastannut, että se on huomioinut tarjouksessaan louhintamassojen hyödyntämisen eikä louhintamassoja todennäköisesti jää kuljetettavaksi läjitykseen, joten asialla ei ole vaikutusta urakkahintaan.

Valittu tarjoaja toimitti uuden tarjouksen. Sen esittämä hinnanmuutos perustuu täysin siihen, että louheen murskaaminen paikan päällä onkin mahdollista. Hinnanmuutos perustuu siten täysin tarjouspyynnön epäselvän kohdan täsmentämiseen.

Urakkaneuvottelupöytäkirjassa on virhe siltä osin kuin siinä mainitaan, että valitulta tarjoajalta olisi pyydetty lisäselvitystä valukankaiden poisjättämisestä aiheutuvasta hyvityksestä. Tällaista hyvitystä ei ole tosiasiassa pyydetty. Urakkaneuvotteluissa on kummankin tarjoajan kanssa keskusteltu mahdollisuudesta jättää valukankaat pois. Hankintayksikkö on todennut urakkaneuvotteluissa, että valukankaita ei voida jättää pois. Valukankaat sisältyvät kummankin tarjoajan alkuperäiseen tarjoukseen. Koska urakkaneuvotteluissa todettiin, ettei valukankaita voi jättää pois, virheellisellä lisätietopyynnöllä ei ole ollut merkitystä. Valittu tarjoaja on lisäselvityksessään vain todennut, että valukankaat sisältyvät tarjouksen hintaan.

Hakijalta on kysytty täsmennystä verhoinjektointiin lasketun sementin määrästä. Tarjouspyynnössä ei ollut nimenomaisesti vaadittu, että tarjoajien tulisi tarjouksissaan esittää arvio siitä, paljonko tarjoaja on arvioinut käyttävänsä verhoinjektointiin sementtiä. Käytettävän sementin määrä oli urakoitsijan arvioitava, koska määrää ei kukaan voi etukäteen tarkasti ilmoittaa. Sillä, että arvio on tällä tavoin jäänyt tarjoajien tehtäväksi, ei ole ollut vaikutusta tarjoajien tasapuoliseen ja syrjimättömään kohteluun, sillä kukin tarjoaja on tarjouksessaan sitoutunut suorittamaan urakassa vaaditut työt. Koska valittu tarjoaja oli alkuperäisessä tarjouksessaan ilmoittanut arvioidun sementin menekin, hankintayksikkö halusi varmistaa tarjoajien arvioiden yhdenmukaisuuden. Mikäli olisi osoittautunut, että arviot poikkeaisivat merkittävästi toisistaan, olisi tarjouspyyntöä täytynyt tältä osin täsmentää ja pyytää tarjoajilta täsmennetyt tarjoukset.

Rakennustoimisto Rasto Oy:n tarjous ei ole ollut tarjouspyynnön vastainen. Tarjous ei ole sisältänyt ehtoja eikä varaumia.

Tarjouspyynnössä ei ole edellytetty, että tarjoajien tulisi nimenomaisesti sisällyttää tarjoukseensa jokin tietty määrä ruiskubetonointia. Tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan louhitut rikkonaiset kallioseinämät lujitetaan tarvittaessa ruiskubetonilla erillisen, työnaikaisen suunnitelman mukaisesti. Ruiskubetonoinnin tarkoituksena on suojata työntekijöitä tai muusta syystä pitää kallioseinämät koossa, mikäli kallio louhinnan jälkeen on kovin rikkinäinen. Siellä, missä kallioseinän eteen tulee betonivalua, ei ruiskubetonointia tarvita.

Tässä urakassa kallioseinämät ovat matalia eivätkä sinänsä työsuojelusyistä edellytä ruiskubetonointia. Leikkauspiirustuksista käy ilmi, että kallioleikkaukset ovat alle metrin korkuisia. Niihin tulee ilmastus- ja selkeytysaltaiden betoniset seinävalut, joten siitäkään syystä ruiskubetonointeja ei tarvita. Piirustuksissa on mainittu lujitustoimenpiteet ja niistä puuttuu ruiskubetonointi.

Valittu tarjoaja ei ole tarjouksessaan tehnyt varaumia ja on sitoutunut tekemään urakan tarjouspyynnössä vaaditulla tavalla. Tarjouspyynnössä ei ole edellytetty, että tarjoajien tulisi sitoutua tekemään ruiskubetonointia jokin tietty määrä. Asiakirjoista on sen sijaan käynyt ilmi, ettei ruiskubetonointia tulla tarvitsemaan. Ruiskubetonoinnin osalta valitun tarjoajan antamaa lisätietoa siitä, että sen tarjoushinnassa ruiskubetonoinnin osuus on 0 euroa, ei ole tehnyt tarjouksesta tarjouspyynnön vastaista, koska ruiskubetonointia ei tulla tarvitsemaan, minkä vuoksi sen on voinut jättää pois kokonaishinnasta.

Mikäli tulkitaan, että ruiskubetonointi olisi nimenomaisesti määrätty tehtäväksi, täytyisi tällöin myös tulkita, että kaikki ylijäämämassat olisi vaadittu kuljetettavaksi pois työmaalta. Tällöin myös hakijan tarjous olisi tarjouspyynnön vastainen, koska se on laskenut tarjouksensa siten, että louhe murskataan työmaalla, vaikka tätä ei ole nimenomaisesti sallittu.

Hakijan tarjouksesta ei käy ilmi, missä määrin tarjous on sisältänyt ruiskubetonointia. Asiasta ei esitetty urakkaneuvotteluissa kysymyksiä. Hankintayksikkö ei myöskään ottanut asiaa käsiteltäväksi, koska oli ilmeistä, että alalla toimivat urakoitsijat ovat ymmärtäneet antaa tarjouksensa ruiskubetonoinnin osalta samalla tavoin. Kummatkin tarjoajat ovat antaneet ruiskubetonoinnille yksikköhinnan. Valitun tarjoajan tarjouksessaan antama lisätieto ei ole tehnyt tarjouksesta tarjouspyynnön vastaista. Lisätiedon antaminen ei ole myöskään vaarantanut tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua tarjousten vertailussa.

Verhoinjektoinnin osalta tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole vaadittu mitään vähimmäismäärää, mihin tarjoajan olisi rapid-sementin menekin osalta sitouduttava. Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että tarjouksen on tullut käsittää verhoinjektointi koko alueella. Koska määrätietojen laskeminen on jätetty tarjoajille, on kukin tarjoajista joutunut arvioimaan, paljonko rapid-sementin menekki tulee olemaan koko alueen osalta. Valittu tarjoaja on lisätietona tarjouksessaan ilmoittanut oman arvionsa, jonka mukaisesti se on tarjoushinnan laskenut.

Koska valittu tarjoaja on tarjouksessaan esittänyt oman arvionsa, kysyttiin hakijalta urakkaneuvotteluissa sitä, minkälaisen arvion pohjalta se on urakkahintansa laskenut. Urakkaneuvottelupöytäkirjasta käy ilmi, että hakija oli arvioinut verhoinjektointiin käytettävän massan menekiksi joitakin kymmeniä tuhansia kiloja. Koska hakijan vastaus oli epämääräinen ja hankintayksikkö halusi varmistaa tarjousten yhdenmukaisuuden tältä osin, hakijalta kysyttiin tältä osin täsmennys. Hakija ilmoitti menekiksi 40.000 kiloa.

Hakija on tarjousta tehdessään arvioinut sementin menekin pienemmäksi kuin valittu tarjoaja. Hakijan esittämä väite siitä, että valitun tarjoajan arvio tekisi sen tarjouksesta tarjouspyynnön vastaisen, on täysin virheellinen. Tosiasiallisesti hakija on arvioinut pystyvänsä täyttämään tarjouspyynnössä olleen velvoitteen verhoinjektoinnista koko alueelle pienemmällä menekillä kuin valittu tarjoaja. Mikäli valitun tarjoajan esittämää arviota pidettäisiin varaumana, mitä se ei ole, voitaisiin hakijan tarjouksen katsoa sisältävän vielä suuremman varauman tai hakija olisi jälkeenpäin saattanut väittää, ettei sen tarjouksessa ole verhoinjektointia huomioitu lainkaan. Vaikka tarjoukset eivät tältä osin olleet yhteneväiset, ei hankintayksikkö pitänyt eroa sillä tavoin merkittävänä, että sen vuoksi olisi pitänyt pyytää vielä erillisiä täsmennyksiä. Kumpikin tarjoajista on sitoutunut tältä osin tekemään urakan tarjouspyyntöasiakirjojen mukaisesti ja vaikka arvioissa on eroa, ei tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu ole tältä osin vaarantunut.

Rakennustoimisto Rasto Oy:n tarjouksesta ei ole jätetty pois valukankaita eikä niistä ole annettu hyvitystä kokonaishinnasta.

LAUSUNTO

Rakennustoimisto Rasto Oy on antamassaan lausunnossa esittänyt muun muassa, että louhinta- ja muiden ylijäämämassojen osalta asiakirjoista saa käsityksen, että kaivuumassat ja täyttöihin sopimattomat maa-ainekset ajetaan työmaalta pois rakennuttajan osoittamaan paikkaan 15 kilometrin etäisyydelle. Rakennustoimisto Rasto Oy on urakkaneuvotteluissa kysynyt, voiko louheen murskata työmaalla ja tehdyn murskeen käyttää täyttöihin. Vastaus oli myönteinen, jos tarjoaja hankkii ja saa asialle tarvittavat luvat. Rakennustoimisto Rasto Oy on varmistanut viranomaisilta, että lupa voidaan myöntää. Tältä osin Rakennustoimisto Rasto Oy on tarkistanut 6.4.2010 tarjoushintaansa, koska noin 10.000 irtokuutiometriä louhetta ei tarvinnut ajaa työmaalta pois ja vastaavasti täyttöihin käytettävää soraa ei tarvinnut ostaa ja ajaa työmaalle.

Louhinnasta saatavan louheen käyttö kyseessä olevan rakennusurakan täyttöihin on kyseenalaista. Louheen käyttö täyttöihin Mäkikylän jätevedenpuhdistamon rakennusurakassa on hyvän rakennustavan vastaista. Asiakirjoista saa sellaisen käsityksen, että hakija käyttäisi louheen sellaisenaan täyttöihin. Rakennustoimisto Rasto Oy on tarjouslaskennassaan lähtenyt siitä, että louhe ajetaan työmaalta pois ja täyttöihin tuodaan täytesoraa.

Rakennustoimisto Rasto Oy:n tarjoukseen ei sisälly omia ehtoja. Hakijan viittaamat kohdat ovat informatiivisia asiakirjojen tulkinnanvaraisuuden vuoksi. Myös hakija on urakkaneuvotteluissa esittänyt vastaavanlaisia kysymyksiä urakan sisällön selvittämiseksi.

VASTASELITYS

Hakija on vastaselityksessään esittänyt muun muassa, että tarjouspyynnössä tarkoitettuja ylijäämämassoja, jotka tulee kuljettaa pois, ovat esimerkiksi savi ja muu vähäinen maa-aines, joita ei ole mahdollisuutta hyödyntää urakkakohteessa. Tarjouspyyntö ei ole ollut epäselvä. Kalliolouheen osuus hankinnan kohteen alueelta siirrettävistä maa-aineksista on alle kymmenen prosenttia. Louheen murskausta ei ollut tarjouspyynnössä kielletty.

Valittu tarjoaja on tarjouspyynnön vastaisesti rajannut ruiskubetonoinnin pois hankinnan kohteesta. Tarjouksen hintavarauman vuoksi tarjous olisi tullut hylätä tarjouspyynnön vastaisena. Hakijan tarjous sisältää kaiken tarjouspyynnössä edellytetyn ruiskubetonoinnin.

Valitussa tarjouksessa on myös verhoinjektoinnin osalta ollut hintavarauma, kun taas hakijan tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen.

LISÄKIRJELMÄT

Hankintayksikkö ja Rakennustoimisto Rasto Oy ovat toimittaneet lisäkirjelmät.

VÄLIAIKAINEN KIELTO

Markkinaoikeus on 25.5.2010 antamallaan päätöksellä väliaikaisesti kieltänyt Kouvolan kaupunkia 100.000 euron sakon uhalla tekemästä hankintasopimusta tai muutenkaan panemasta täytäntöön Kouvolan Veden johtokunnan päätöstä 14.4.2010 § 42 jätevedenpuhdistamon rakennusurakoitsijan valinnasta.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Hankintamenettely

Sovellettavat oikeusohjeet

Vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista annetun lain (jäljempänä erityisalojen hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Erityisalojen hankintalain 35 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Erityisalojen hankintalain 42 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

Erityisalojen hankintalain 42 §:n hallituksen esityksen yksityiskohtaisten perustelujen (HE 50/2006 vp s. 157) mukaan mainitun pykälän 1 momentissa vahvistettaisiin tarjoajan näyttövelvollisuus siitä, että tarjottu tavara, palvelu tai rakennustyö on tarjouspyynnön mukainen. Hallituksen esityksessä viitataan myös oikeuskäytäntöön, jossa on vakiintuneesti katsottu tarjoajien tasapuolisen kohtelun vaatimuksen sekä yleisten sopimusoikeudellisten periaatteiden edellyttävän tarjousten olevan tarjouspyynnön mukaisia. Tarjouksen hylkäämistä tulisi arvioida tarjoajien tasapuolisen kohtelun näkökulmasta.

Tarjousten täsmentäminen ja selventäminen

Hankintamenettelyn lähtökohtana on tarjousten lopullisuus.

Korkeimman hallinto-oikeuden 26.11.1999 antamasta päätöksestä taltionumero 3179 käy ilmi, että hankintayksikkö voi tiedustella tarjoajilta tarkennuksia sellaisiin seikkoihin, jotka ovat tarjousten perusteella jääneet hankintayksikölle epäselviksi. Näin saatujen selvennysten sisältö ei kuitenkaan saa olla sellainen, että ennestään tarjouspyyntöä vastaamaton tarjous tulee tarjouspyyntöä vastaavaksi tai että tarjous tulee aikaisempaa paremmaksi.

Näin ollen tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu edellyttää, ettei yhdellekään tarjoajista anneta mahdollisuutta parantaa tarjoustaan. Hankintayksikön velvollisuutena on toisaalta saattaa saamansa tarjoukset tarvittaessa vertailukelpoisiksi, jotta tarjousten vertailukelvottomuus ei vaaranna tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua tarjousvertailussa. Tarjousten täsmennyttäminen voi olla perusteltua lähinnä silloin, kun tarjousten vertailukelvottomuus on seurausta tarjouspyynnön epäselvyydestä. Tarjouksen kiellettyä parantamista ei ole esimerkiksi sellainen hankintayksikön pyynnöstä tapahtuva täsmentäminen, jolla ainoastaan tarkennetaan jo annetun tarjouksen yksityiskohtia.

Ylijäämämassat

Asiassa esitetystä selvityksestä käy ilmi, että hankintayksikkö on tarjousten saapumisen jälkeen käynyt urakkaneuvotteluja tarjouskilpailussa hinnaltaan halvimmat tarjoukset tehneiden hakijan ja tarjouskilpailun voittajaksi valitun tarjoajan kanssa. Hankintayksikkö on sinänsä todennut, että molempien tarjoajien tarjoukset on tehty tarjouspyynnön mukaisesti. Hankintayksikkö on tehnyt tarjoajille selventäviä kysymyksiä. Urakkaneuvottelujen pöytäkirjoista ilmenee, että hakija ja voittanut tarjoaja ovat tulkinneet urakkaohjelman ylijäämämassojen kuljetusta koskevaa vaatimusta eri tavoin, mistä johtuen niiden tarjoukset ovat ylijäämämassojen käsittelyn osalta perustuneet erilaisiin lähtökohtiin. Neuvottelujen johdosta hankintayksikkö on pyytänyt kumpaakin tarjoajaa täsmentämään tarjouksiaan. Hakijalle esitetty täsmennyspyyntö on koskenut louhintamassojen hyötykäytön mahdollista vaikutusta urakkahintoihin ja verhoinjektointiin tarvittavan sementin määrää. Valitulle tarjoajalle esitetty täsmennyspyyntö on koskenut louhintamassojen murskauksen kustannusvaikutuksia ja valukankaiden mahdollisesta poisjäämisestä tulevaa hyvitystä. Molemmat tarjoajat ovat hankintayksikön täsmennyspyyntöjen johdosta täsmentäneet tarjouksiaan.

Tarjouksen valintaperusteena on ollut halvin hinta. Hakijan ja valitun tarjoajan tarjoukset ovat olleet hinnaltaan selvästi halvempia kuin hankintayksikön saamat muut tarjoukset. Hankintayksikkö on sen vuoksi voinut arvioida, ettei muilla tarjoajilla olisi mahdollisuutta tulla valituiksi ja se on sen vuoksi voinut pyytää ainoastaan hakijaa ja valittua tarjoajaa urakkaneuvotteluihin. Hankintayksikön menettely ei ole vaarantanut tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua.

Tarjouspyyntöasiakirjoihin kuuluvassa urakkaohjelmassa on irrotettavien ainesten ja purkujätteen osalta kohdassa ”Maa-, kivi- ja puuaines” todettu seuraavaa:

”Pääurakoitsija kuljettaa ylijäämämassat (sis. kuormauksen, kuljetuksen ja purkauksen) rakennuttajan osoittamaan paikkaan. Poiskuljetus jäteveroineen ja kaatopaikkamaksuineen kuuluu pääurakoitsijalle. Kuljetusmatka noin 15 km.

Pääurakoitsija voi etsiä sopivan maankaatopaikan. Lisäksi pääurakoitsijalla on mahdollisuus sopia Kouvolan kaupungin teknisen viraston kanssa mahdollisesta ylijäämämassojen hyötykäytöstä kaupungin kohteissa.”

Tarjouspyynnön yksikköhintaluettelossa on kohta ”Louheen kuljetus viranomaisen osoittamaan paikkaan kaatopaikkamaksuineen, oletus 15 km”. Louheen kuljetukselle on siten tullut ilmoittaa yksikköhinta.

Asiassa esitetyn mukaan hakija on tulkinnut tarjouspyyntöä ylijäämämassoja koskevalta osin eri tavoin kuin valittu tarjoaja. Hakijan tarjous ei ole sisältänyt louhintamassojen poiskuljetusta, koska hakija on lähtenyt siitä, että louhintamassoja ei todennäköisesti jää kuljetettavaksi. Valitun tarjoajan tarjoukseen sen sijaan on sisältynyt louhintamassojen poiskuljetus. Tarjoukset eivät tältä osin ole olleet yhteismitallisia ja vertailukelpoisia keskenään. Kysymyksessä on ollut kustannuserä, jolla on merkittävä vaikutus tarjoushintaan.

Markkinaoikeus katsoo, että urakkaohjelman ylijäämämassoja koskevan vaatimuksen on voinut perustellusti ymmärtää voittaneen tarjoajan tavalla, eli siten, että louhittu aines kuljetetaan pois. Toisaalta tarjouspyynnön muotoilu on mahdollistanut hakijankin tulkinnan, että louhittavan aineksen voi hyödyntää paikalla. Tarjouspyynnön muotoilua voidaan pitää tältä osin tulkinnanvaraisena. Näin ollen tarjousten vertailukelvottomuus louhintamassojen poiskuljetusta koskevalta osin on johtunut tarjouspyynnöstä. Koska tarjoukset eivät ole olleet vertailukelpoisia keskenään, hankintayksikön on tullut pyytää tarjoajia selventämään tarjouksia. Hankintayksikkö ei ole menetellyt virheellisesti, kun se on mainituin tavoin pyrkinyt saattamaan tarjoukset vertailukelpoisiksi keskenään.

Urakkaneuvotteluista tehdyssä pöytäkirjassa on todettu hakijan tarjouksen osalta: ”Kysymykseen kaatopaikkamaksujen huomioimiseen tarjouksessa pois ajettavien massojen osalta vastasi urakoitsija, että irrotettavan louheen ja maamassojen pois ajon urakoitsija oli sisällyttänyt maanrakennus – aliurakoitsijan urakkaan. Mahdollisesti louhe sekä osa kaivumassoista, olisi käytettävissä täyttöihin.” Pöytäkirjaan on merkitty, että urakoitsija toimittaa lisäselvityksen louhintamassojen hyötykäytön vaikutuksesta urakkahintoihin.

akHHakija on lisäselvityksessään otsikolla ”Louhintamassojen hyötykäytön vaikutus urakkahintoihin” ilmoittanut: ”Olemme huomioineet tarjouksessa louhintamassojen hyödyntämisen eikä louhintamassoja todennäköisesti jää kuljetettavaksi läjitykseen, joten tällä ei ole vaikutusta urakkahintaan. Mikäli louhintamateriaalia kuitenkin toteutuksen aikana jää yli keskustelemme mielellämme louhintamassojen hyödyntämisestä esim. Kouvolan kaupungin teknisen viraston kanssa.”

Valitun tarjouksen osalta on urakkaneuvotteluista tehdyssä edellä mainitussa pöytäkirjassa kohdassa ”Urakoitsijan kysymykset tilaajalle” todettu: ”Kaivumassojen läjitys Keltakankaalle on laskettu mukaan urakkaan. Urakoitsija kysyi – voidaanko louhe murskata paikalla. Tilaaja vastasi, että kyllä, kunhan urakoitsija hankkii siihen tarvittavat luvat.” Pöytäkirjaan on merkitty, että urakoitsija toimittaa tarvittavan lisäselvityksen murskauksen kustannusvaikutuksista.

Valittu tarjoaja on lisäselvityksenä toimittanut tarjouksensa ensimmäisen sivun uudestaan. Siinä on ilmoitettu muun muassa, että ”tarjouksessa huomioitu louhintamassojen käyttö murskattuna täyttöihin”.

Tarjouspyynnön mukaan pääurakoitsija kuljettaa ylijäämämassat, muun muassa kiviaineksen hankintayksikön osoittamaan paikkaan. Tarjouspyynnössä ei ole ollut sellaista vaihtoehtoa, että kiviaines voitaisiin murskata paikan päällä. Hankintayksikkö on markkinaoikeudelle antamassaan vastineessa todennut olettaneensa, että kaikki tarjoukset nimenomaisesti sisältäisivät ylijäämämassojen kuljetuksen pois työmaalta, koska tarjouspyynnössä ei ollut todettu louheen murskaamista työmaalla mahdolliseksi muun muassa sen vuoksi, että louheen murskaamiseen paikan päällä tarvitaan viranomaislupa. Hakija ei ole tarjouksessaan esittänyt selvitystä siitä, että sillä olisi louheen murskaamiseen tarvittava viranomaisen lupa.

Valittu tarjoaja on antamassaan tarjouksessa sisällyttänyt louheen pois kuljetuksen tarjouksen hintaan. Hakija sen sijaan on katsonut, että kun tarjouspyynnössä ei ollut kielletty ylijäävän kiviaineksen murskausta, se voidaan tehdä paikan päällä. Hakijan esittämän mukaan jo sen alkuperäisessä tarjouksessa on otettu huomioon ylijäävän kiviaineksen mahdollinen hyödyntäminen. Lisäselvityksessään hakija on ilmoittanut, että louhintamassoja ei todennäköisesti jää läjitykseen kuljetettavaksi.

Hankintayksikkö on urakkaneuvotteluista tehdyn pöytäkirjan mukaan pyytänyt hakijaa esittämään lisäselvitystä louhintamassojen hyötykäytön vaikutuksesta urakkahintaan ja valittua tarjoajaa esittämään lisäselvitystä murskauksen kustannusvaikutuksista. Lisäselvityspyynnöt ovat olleet sanamuodoltaan hieman erilaiset, mutta niiden sisältö on ollut sama eli louhintamassojen kuljetuksen pois jäämisestä aiheutuva kustannusvaikutus. Hankintayksikön tarjoajille esittämät lisäselvityspyynnöt eivät siten ole hakijan väittämällä tavalla olleet sisällöltään erilaisia. Hankintayksikön menettelyn tältä osin voidaan siten katsoa olevan tasapuolista ja syrjimätöntä

Valittu tarjoaja on hankintayksikön lisäselvityspyynnön johdosta antanut täsmennetyn tarjouksen, jossa sen tarjouksen hinnasta on poistettu ylijäävän kiviaineksen kuljetuskustannukset eli tarjouksessa todetun mukaisesti siinä on huomioitu louhintamassojen käyttö murskattuna täyttöihin. Valitun tarjoajan tekemä täsmennys on perustunut tarjoajan saamaan uuteen tietoon siitä, että kun ylijäävää kiviainesta ei tarvitsekaan kuljettaa pois, kuljetuksista aiheutuvia kustannuksia ei synny. Täsmennys on ollut seurausta urakkaohjelman tulkinnanvaraisuudesta ja siitä johtuvasta tarjousten erilaisista lähtökohdista sekä näiden seikkojen vuoksi urakkaohjelmassa määriteltyyn hankinnan kohteeseen tehdystä muutoksesta, josta hankintayksikkö on asiassa esitetyn selvityksen mukaan käynyt tarjousten täsmentämistä koskevat neuvottelut tasapuolisesti ja yhtäläisesti kummankin urakkaneuvotteluun valitun tarjoajan kanssa. Kysymyksessä ei siten ole ollut kielletty jälkitinkiminen. Täsmennyttäminen ei ole vaarantanut tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua asiassa.

Valukankaat

Valitun tarjoajan kanssa käymistään urakkaneuvotteluista tehdyssä pöytäkirjassa hankintayksikkö on todennut: ”Urakoitsija kysyi altaiden seinien valukankaiden välttämättömyydestä. Ne on laskettu nyt tarjoukseen. Suunnittelija vastasi kysymykseen, etteivät ne sinänsä ole välttämättömiä, mutta tiivispintaisia muotteja käytettäessä ne takaavat, ettei sementtiliima jää pintaan.” Pöytäkirjan mukaan valittu tarjoaja toimittaa selvityksen hyvityksestä, joka aiheutuu valukankaiden pois jäämisestä altaiden seinävaluissa. Valittu tarjoaja on täsmennetyssä tarjouksessaan kuitenkin ilmoittanut, että valukangas sisältyy sen tarjoukseen.

Edellä mainitun pöytäkirjan mukaan hankintayksikkö on pyytänyt valukankaiden mahdollisesta pois jättämisestä aiheutuvasta hyvityksestä selvityksen valitulta tarjoajalta, mutta ei hakijalta. Hankintayksikkö on sinänsä neuvotellut valukankaista hakijankin kanssa, koska neuvottelupöytäkirjasta ilmenee, että hakija on suunnitellut käyttävänsä valukankaat useampaan kertaan.

Hankintayksikön on tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi tullut pyytää täsmennykset ja lisäselvitykset molemmilta tarjoajilta. Hankintayksikkö on vastineessaan todennut, että tosiasiassa mainittua lisäselvitystä voittaneelta tarjoajalta ei ole pyydetty, vaikka pöytäkirjassa on siitä maininta. Valitun tarjoajan selvityspyyntöön antama selvitys on käsittänyt ainoastaan ilmoituksen siitä, että valukangas sisältyy sen tarjoukseen eli että sen tarjous siten on tältä osin täysin yhdenmukainen sen antaman alkuperäisen tarjouksen kanssa. Vaikka hankintayksikkö mainitussa pöytäkirjassa olleen merkinnän mukaan olisi virheellisesti pyytänytkin kysymyksessä olevaa lisäselvitystä ainoastaan valitulta tarjoajalta, hankintayksikön virheellä ei kuitenkaan edellä selostettu valitun tarjoajan antama selvitys tarjouksensa sisällöstä huomioon ottaen olisi ollut vaikutusta tarjouskilpailun lopputulokseen.

Voittaneen tarjoajan tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus

Tarjous on tullut antaa tarjouslomakkeella, jossa on tullut ilmoittaa pääurakan tarjouspyyntöasiakirjojen mukaisten töiden kokonaishinta sisältäen materiaalin ja työn ja tarjouslomakkeessa tarkemmin eriteltyjen kokonaisurakan osien hinta. Lisäksi tarjoajan on tullut täyttää yksityiskohtainen töiden ja rakennustarvikkeiden yksikköhintaluettelo.

Ruiskubetonointi

Tarjouspyynnön liitteenä olevan Maa- ja pohjarakennustöiden rakennusselostuksen mukaan louhitut rikkonaiset kallioseinämät lujitetaan tarvittaessa ruiskubetonilla erillisen työnaikaisen suunnitelman mukaisesti. Tarjouspyynnön yksikköhintaluettelossa on pyydetty ilmoittamaan ruiskubetonoinnin yksikköhinta.

Valitun tarjouksen yksikköhintaluettelossa on ilmoitettu ruiskubetonoinnille yksikköhinta. Tarjouksessa on mainittu, että tarjoushinta ei sisällä ruiskubetonointia ja että se tehdään tarvittaessa yksikköhinnan mukaisesti. Urakkaneuvotteluista tehdyssä pöytäkirjassa on maininta, jonka mukaan tarjouksen ilmoitus ei ole lisäehto, vaan kysymyksessä on urakoitsijan arvio.

Tarjouspyynnössä ei ole edellytetty ruiskubetonoinnin suorittamista, vaan siinä on todettu, että se tehdään tarvittaessa. Valittu tarjoaja on tarjouksessaan ilmoittanut yksikköhinnat ruiskubetonoinnille. Se on myös ilmoittanut, että ruiskubetonointi suoritetaan tarvittaessa tarjouksessa ilmoitetuilla yksikköhinnoilla. Markkinaoikeus katsoo, että valittu tarjous ei ole sisältänyt tältä osin lisäehtoja eikä ollut muutoinkaan tarjouspyynnön vastainen.

Verhoinjektointi

Tarjouspyynnön liitteenä olevassa Maa- ja pohjarakennustöiden rakennusselostuksessa on kerrottu, että teräsponttiseinän alapuolinen kallio tiivistetään sementti-injektoinnilla ja kerrottu yksityiskohtaisempi kuvaus verhoinjektoinnin suorittamisesta sekä asetettu työlle ja tarvikkeille määrätyt vähimmäisvaatimukset. Rakennusselostuksesta ilmenee, että verhoinjektointi on pakollinen työvaihe, toisin kuin edellä mainittu ruiskubetonointi, joka tehdään tarvittaessa. Tarjouspyynnön yksikköhintaluettelossa on pyydetty ilmoittamaan verhoinjektointiin kuuluvien töiden ja materiaalien, muun muassa sementin yksikköhinnat.

Valittu tarjoaja on tarjouksen yksikköhintaluettelossa ilmoittanut muun muassa sementtien yksikköhinnat. Valitun tarjoajan tarjouksessa on ilmoitettu: ”Verhoinjektointiin arvioitu rapid-sementtimenekki 72.000 kg”. Urakkaneuvotteluista tehdyssä pöytäkirjassa on todettu tämä tarjouksessa oleva maininta ja todettu sen olevan lisätieto.

Hakijan tarjouksessa on myös ilmoitettu verhoinjektointiin kuuluvien töiden ja materiaalien, muun muassa sementtien yksikköhinnat. Urakkaneuvottelupöytäkirjassa on hakijan tarjouksen osalta mainittu: ”Tilaajan kysymykseen verhoinjektointiin käytettävän massan määristä urakoitsija vastasi, että menekiksi on arvattu joitakin kymmeniä tuhansia kiloja.” Hankintayksikkö on pöytäkirjan mukaan pyytänyt hakijaa ilmoittamaan, paljonko verhoinjektointiin on laskettu sementtiä. Hakija on lisäselvityksessään ilmoittanut sementtimenekiksi 40.000 kiloa.

Tarjouspyynnössä ei ole asetettu sementin määriä koskevia vaatimuksia. Valittu tarjoaja on tarjouksessaan ilmoittanut arvioimansa määrän. Markkinaoikeus katsoo, että valitun tarjoajan tarjouksessa ollutta mainintaa tarjoajan arvioiman rapid-sementin menekistä ei voida pitää kiellettynä lisäehtona tai varaumana. Valitun tarjoajan tarjous ei ole tämänkään vuoksi ollut tarjouspyynnön vastainen.

Johtopäätös

Edellä lausutuilla perusteilla markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassa hankintalain 76 §:ssä (348/2007) tarkoitetulla tavalla julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Hakemus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Hankintalain 80 §:n 3 momentin (348/2007) mukaan markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluvan asian käsittelyyn sovelletaan muutoin mitä hallintolainkäyttölaissa säädetään, ei kuitenkaan hallintolainkäyttölain 74 §:n 3 momenttia.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin säännöstä koskevien esitöiden (HE 217/1995 vp) mukaan pääsääntöisenä perusteena korvausvelvollisuuden jakautumiselle on asiassa annettu ratkaisu. Tämä tarkoittaa oikeudenkäymiskaaren 21 luvun 1 ja 3 §:n säännösten mukaisia periaatteita eli sitä, että asiansa hävinnyt velvoitetaan korvaamaan vastapuolen kulut. Ratkaisun lopputuloksen lisäksi voidaan kuitenkin ottaa huomioon myös muita seikkoja, joita voivat esitöiden mukaan olla muun muassa asian riitaisuus ja merkittävyys asianosaiselle. Korvausvelvollisuutta määrättäessä ei siten tarvitse eikä tulekaan kaavamaisesti seurata sitä, miten asianosaiset voittavat tai häviävät asian. Yleisenä perusteena on sen arviointi, olisiko kohtuutonta, että vastapuoli joutuu kantamaan oikeudenkäyntikulunsa, ja kysymys olisi siten asian lopputuloksen ja eräiden muiden seikkojen pohjalta tehtävästä arviosta.

Kun otetaan huomioon edellä mainitut oikeusohjeet sekä ratkaisun lopputulos ja siihen liittyvät perustelut, olisi kohtuutonta, jos Kouvolan kaupunki joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Tämän vuoksi Skanska Infra Oy on velvoitettava korvaamaan Kouvolan kaupungin oikeudenkäyntikulut.

Kouvolan kaupunki on liiketoiminnastaan arvonlisäverovelvollinen ja sillä on oikeus vähentää oikeudenkäyntikuluihinsa sisältyvä arvonlisävero omassa verotuksessaan. Sen vuoksi vaadituista kuluista on vähennettävä niihin sisällytetty arvonlisävero.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Skanska Infra Oy:n korvaamaan Kouvolan kaupungin oikeudenkäyntikulut 4.826,70 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on maksettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

Markkinaoikeuden 25.5.2010 asiassa määräämä väliaikainen kielto raukeaa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Anne Ekblom-Wörlund ja Antti Vuori-Karvia.