MAO:282/10

Keski-Suomen sairaanhoitopiirin kuntayhtymä - ortopediset ja traumatologiset tuotteet
- tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus

Dnro 247/09/JH
Antopäivä 21.6.2010

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Keski-Suomen sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on julkaissut 4.11.2008 avointa menettelyä koskevan hankintailmoituksen ortopedisistä ja traumatologisista tuotteista Keski-Suomen sairaanhoitopiirille ja Jämsän seudun terveydenhuollon kuntayhtymälle. Hankintakauden pituus on ollut kolme vuotta, minkä lisäksi hankintaan on sisältynyt yhden vuoden optio. Hankintayksikkö on lisäksi julkaissut korjatut hankintailmoitukset. Hankintayksikkö on lähettänyt 12.1.2009 päivätyn tarjouspyynnön tarjoajille, ja saanut 22 tarjousta.

Keski-Suomen sairaanhoitopiirin hankintatoimiston materiaalitoimen johtaja on päätöksellään 8.5.2009 nro 23/2009 valinnut ortopedisten ja traumatologisten tuotteiden toimittajiksi seuraavat, tarjoajien kelpoisuuden vertailussa hyväksytyt tarjoajat: Articular Oy, Bard Finland Oy, Berner Osakeyhtiö, Biomet Finland Oy, Johnsson & Johnsson Oy, Kir-Fix Oy, Medtronic Finland Oy, Oriola Oy, Ossano Scandinavia Oy, Osteo-Tech Ab, PO Medica AB, Stryker Finland AB, Summed Finland Oy, Synthes Oy, Treestep Oy ja Zimmer Finland Oy.

Hakijan tarjous ja kaksi muuta tarjousta on hylätty hintavarauman vuoksi tarjouspyyntöä vastaamattomina.

Hakija on tehnyt hankintapäätöksestä oikaisuvaatimuksen, jonka Keski-Suomen sairaanhoitopiirin kuntayhtymän hallitus on päätöksellään 10.6.2009 hylännyt.

Hankintayksikkö on ilmoittanut markkinaoikeudelle, ettei se pane hankintapäätöstä täytäntöön sinä aikana, kun asia on markkinaoikeudessa käsiteltävänä.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ollut noin 10.000.000 euroa.

HAKEMUS

Smith & Nephew Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä noudattamasta virheellistä menettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Hakija on toissijaisesti vaatinut, että hankintayksikkö velvoitetaan maksamaan sille hyvitysmaksuna 157.163,91 euroa. Lisäksi hakija on vaatinut, että hankintayksikkö velvoitetaan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.523 eurolla korkoineen.

Hakijan tarjous on virheellisesti suljettu tarjousvertailun ulkopuolelle. Hakijan tarjouksessa on ilmoitettu kiinteät hinnat kolmen ensimmäisen vuoden osalta. Tarjouksessa oleva maininta ”lukuun ottamatta pakottavia viranomaismääräyksiä” ei ole hintavarauma. Maininnalla on tarkoitettu huomioida arvonlisäverokannan mahdollinen muuttuminen, joka luonnollisesti on pakottava kaikkia koskeva viranomaismääräys, mainittiin siitä tarjouksessa tai ei.

Vaikka sanottua mainintaa tulkitsisi miten laajasti tahansa, se ei voi olla hintavarauma, koska maininta ei voi antaa tarjouksen tehneelle hakijalle yksipuolista oikeutta muokata annettua kiinteää hintaa. Laajankin tulkinnan mukaan kysymys voisi olla enintään mahdollisuudesta neuvotella asiasta päätäntävallan säilyessä yksin hankintayksiköllä. Kyseessä ei kuitenkaan ole hintavarauma, joka oikeuttaisi hylkäämään hakijan tarjouksen. Hakijan tarjouksessa on myös mainittu, että ”tarjoushinnat on ilmoitettu kiinteinä, arvonlisäverottomina” ja tarjouksen liitteessä on mainittu, että tarjoushinnat on ilmoitettu tarjouspyynnön kohdan 5 mukaisesti.

VASTINE

Keski-Suomen sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 750 eurolla korkoineen.

Hakijan tarjous 161/09 hylättiin tarjousten kelpoisuutta arvioitaessa, sillä tarjoukseen oli liitetty tarjouspyynnön vaatimuksista poikkeava ehto koskien tarjoushintoja. Tarjouksessa esitettyjen pakottavien viranomaismääräysten osalta hinnat eivät ole tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla kiinteitä.

Hakijan tarjouksessa on erikseen ”HUOM” -kohdassa todettu, että ”hinnat ovat hankintakaudella kiinteät lukuun ottamatta pakottavia viranomaismääräyksiä”. Ilmaisu ei ole ollut millään tavalla ehdollinen tai pelkästään arvonlisäveroon liittyvä, eikä sitä myöskään ole rajattu koskemaan pelkästään jonkin toiminnan osan viranomaismääräyksiä.

Tarjousvertailuun hyväksytyt tarjoajat ovat sitoutuneet myymään hankintayksikölle tuotteita kiinteään hintaan myös tilanteessa, jossa pakolliset viranomaismääräykset muuttuvat. Hakija on kiistatta muuttanut kiinteän hinnan määrittelyn muuksi kuin mitä tarjouspyynnössä oli edellytetty.

LAUSUNTO

Biomet Finland Oy on antamassaan lausunnossa esittänyt, että hankintayksikön tulkinta hakijan tarjoukseen sisältyneen hintalausekkeen tarjouspyynnön vastaisuudesta on ankara. Hakijan tarjouksessa olevan kiistanalaisen hintalausekkeen maininta pakottavista viranomaismääräyksistä koskisi käytännössä kaikkia tarjoajia. Kyseinen hintalauseke ei myöskään anna hakijalle yksipuolista oikeutta muokata antamaansa kiinteää hintaa. Hintalauseke ei näyttäisi antavan hakijalle mahdollisuutta itse vaikuttaa antamaansa hintaan tai muuttaa sitä, vaan mahdollisuuden ainoastaan pakottavien viranomaismääräysten huomioon ottamisen, jotka ovat riippumattomia hakijan toimista. Hintavaraumalla ei näyttäisi olevan tosiasiallista vaikutusta tarjousten vertailtavuuteen.

Articular Ab, Bard Finland Oy, Berner Osakeyhtiö, Janssen-Cilag Oy, Kir-Fix Oy, Medtronic Finland Oy, Oriola Oy, Ossano Scandinavia Oy Ab, Osteo-Tech Ab, PO Medica Ab, Styker Finland AB, SUMMED Finland Oy, Synthes Oy, Zimmer Finland Oy ja Treestep Oy eivät ole käyttäneet niille varattua tilaisuutta lausunnon antamiseen.

VASTASELITYS

Hakija ei ole käyttänyt sille varattua tilaisuutta vastaselityksen antamiseen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Sovellettavat säännökset

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan kysymyksessä olevan tavarahankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on ylittänyt julkisista hankinnoista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 16 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaisen tavarahankintojen EU-kynnysarvon. Asiaan tulevat näin ollen sovellettaviksi hankintalain I ja IV osien säännösten lisäksi hankintalain II osan säännökset.

Hankintamenettely

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hakijan tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus

Hankintalain 46 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

Tarjousvertailussa tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu voi toteutua ainoastaan, jos tarjoukset ovat keskenään yhteismitallisia ja vertailukelpoisia. Hankintayksikkö on tästä syystä velvollinen hylkäämään tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen silloin, kun tarjouksen puutteellisuus tai tarjouspyynnön vastaisuus vaarantaa tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun tarjousvertailussa.

Tarjouspyynnössä on pyydetty tarjouksia ortopedisistä ja traumatologisista tuotteista. Tarjouspyynnön kohdassa 5 on muun ohella todettu, että hintojen tulee olla kiinteitä sopimuskauden kolme ensimmäistä vuotta ja että mahdollisesti käytettävän optiovuoden hinnoista sovitaan erikseen. Tarjouspyynnön kohdassa 8 on ilmoitettu, että ”Tarjouslomakkeeseen ei pidä lisätä mitään tarpeetonta, varsinkaan tarjouspyynnön kanssa ristiriidassa olevia asioita, esim. muita ehtoja, valuuttasidonnaisuuksia eikä hinta- ja muita varaumia.

Hankintapäätöksen liitteenä on ”Tarjoajien ja tarjousten kelpoisuustarkastelu” –asiakirja, jonka kohdassa 2 on todettu seuraavaa: ”Smith & Nephew Oy hylätään tarjousvertailusta, sillä tarjouksessa on hintavarauma. Tarjouksessa kerrotaan, että hinnat ovat kiinteät lukuun ottamatta pakottavia viranomaismääräyksiä.”

Hakija ei ole kysymyksessä olevassa tarjouksessaan yksilöinyt, mitä se on tarkoittanut mainituilla ”pakottavilla viranomaismääräyksillä”. Markkinaoikeudelle toimittamassaan hakemuksessa hakija on ilmoittanut tarkoittaneensa maininnalla arvonlisäveroa.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnössä on selvästi edellytetty, että tarjoaja esittää tarjouksessaan kiinteän hinnan. Hakijan on kuitenkin katsottava tarjouksessaan pidättäneen itselleen yksipuolisen oikeuden korottaa hintaa sopimuskauden aikana viranomaisten pakottavien määräysten perusteella. Tällaisten hinnankorotusten mahdolliset määrät eivät ole ilmenneet tarjouksesta.

Hakijan tarjouksen sisältämä hintavarauma tarkoittaa, ettei hankintayksikön tiedossa ole varmuudella se, mikä olisi hakijan kanssa tehtävän sopimuksen lopullinen hinta sopimuskaudella. Hankintayksiköllä ei hakijan tarjouksen perusteella olisi myöskään selvää tietoa siitä, millaisissa olosuhteissa mahdollinen hinnankorotus tulisi ajankohtaiseksi.

Tarjoaja kantaa osaltaan vastuun siitä, että sen tarjous on tarjouspyynnön mukainen. Hintavarauman johdosta hakija ei ole ilmoittanut tarjouksensa hintaa tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla. Hintavaraumassa on ollut kysymys tarjouksen sisältöön ja vertailukelpoisuuteen vaikuttavasta seikasta.

Hankintayksikön on näin ollen tullut hylätä hakijan tarjous tarjouspyynnön vastaisena.

Johtopäätös hankintamenettelystä

Edellä esitetyillä perusteilla markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassa hankintalain 76 §:n (348/2007) 1 momentissa tarkoitetuin tavoin julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, kun se ei ole valinnut hakijan tarjouspyynnön vastaista tarjousta. Hakemus on näin ollen hylättävä.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

Asian näin päättyessä hakija saa pitää omat oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Asian lopputulos huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli hankintayksikkö joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Näin ollen hakija on velvoitettava korvaamaan Keski-Suomen sairaanhoitopiirin kuntayhtymän oikeudenkäyntikulut.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää hakemuksen.

Markkinaoikeus velvoittaa Smith & Nephew Oy:n korvaamaan Keski-Suomen sairaanhoitopiirin kuntayhtymän oikeudenkäyntikulut 750 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on maksettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Kimmo Mikkola ja Jaakko Ritvala.